Ja, Sie müssen den Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen und die betroffene Person vor Beginn des Einsatzes konkretisieren, namentlich oder über klare Merkmale. Das steht in § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG, und beide Pflichten sind kein Formalkram. Fehlt die Kennzeichnung oder kommt sie zu spät, drohen die Unwirksamkeit des Vertrags, ein fingiertes Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher und ein Bußgeld nach § 16 AÜG.
Kurz gesagt:
- Fehlende oder verspätete Kennzeichnung und Konkretisierung im Überlassungsvertrag führen zur Unwirksamkeit und zu einem fiktiven Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher.
- Die formwirksame Konkretisierung muss bei Beginn der Überlassung erfolgen, sonst kann der Vertrag angefochten werden, selbst wenn nachgebessert wird.
- Es gibt zwei rechtlich gleichwertige Möglichkeiten der Konkretisierung: die namentliche Benennung oder die Beschreibung über Merkmale, wobei eine Einsatzliste unbedingt mit Bezug im Vertrag verankert sein sollte.
- Seit 2025 ist der Einsatzvertrag in Textform möglich, die Dokumentations- und Nachweispflichten bleiben jedoch zentral für die Rechtssicherheit.
- Bei Verstößen gegen die Kennzeichnungs- und Konkretisierungspflichten drohen Bußgelder bis zu 30.000 Euro sowie die Gefahr, dass der Einsatz als unrechtmäßige Überlassung gilt.
Rechtsgrundlage und aktueller Stand der Rechtsprechung
Fangen wir bei den Paragraphen an, denn die meisten Streitfälle in der Praxis drehen sich um genau diese Textstellen.
§ 1 Abs. 1 Satz 5 AÜG verlangt, dass der Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnet wird. Satz 6 verlangt zusätzlich, dass die zu überlassende Person vor Beginn der Überlassung konkretisiert wird, entweder namentlich oder über Merkmale, die sie eindeutig identifizierbar machen. Klingt simpel. Ist es in der Praxis oft nicht, weil viele Unternehmen den Vertrag als “Dienstleistungsvertrag” oder “Werkvertrag” laufen lassen, obwohl faktisch eine Überlassung stattfindet.
Die weiteren Normen bauen darauf auf:
- § 9 AÜG erklärt Verträge für unwirksam, wenn die Kennzeichnung fehlt oder die Konkretisierung nicht erfolgt.
- § 10 AÜG fingiert bei Unwirksamkeit ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher, mit allen Konsequenzen für Lohn, Sozialversicherung und Kündigungsschutz.
- § 11 AÜG regelt die Informationspflichten gegenüber dem Leiharbeitnehmer.
- § 12 AÜG betrifft den Überlassungsvertrag selbst und dessen inhaltliche Mindestanforderungen.
- § 16 AÜG ist die Bußgeldnorm, dazu später mehr.
Die Fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit machen den Sinn dieser Vorschriften deutlich: Es geht um Transparenz und darum, verdeckte Überlassung zu verhindern. Die Konkretisierung muss dokumentierbar erfolgen, nicht nur behauptet werden.
Und dann gibt es das Urteil, das seit 2024 die Praxis prägt: Das Bundesarbeitsgericht hat mit der Entscheidung 9 AZR 204/23 klargestellt, dass die Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten ein formwirksames Überlassungsverhältnis bereits bei Beginn der Überlassung voraussetzen. Fehlt die formwirksame Vereinbarung zu diesem Zeitpunkt, kann das zur Unwirksamkeit führen, selbst wenn später nachgebessert wird. Genau dieser Zeitpunkt ist der Knackpunkt, an dem viele Verleiher scheitern.
Namentliche Konkretisierung oder Merkmalsvereinbarung — was passt zu Ihnen?
Sie haben zwei Wege, die Konkretisierungspflicht zu erfüllen. Beide sind rechtlich gleichwertig, aber sie passen zu unterschiedlichen Situationen.
Namentliche Benennung heißt: Sie schreiben den Namen der konkreten Person direkt in den Überlassungsvertrag oder in einen Anhang dazu. Vorteil: maximale Rechtssicherheit, keine Interpretationsspielräume bei einer Prüfung. Nachteil: unflexibel, wenn kurzfristig Personal getauscht werden muss, etwa bei Krankheit.
Merkmalsvereinbarung heißt: Sie beschreiben die Person über Kriterien, etwa Qualifikation, Einsatzort, Tätigkeitsbereich, ohne den Namen direkt im Vertrag zu nennen. Das gibt Ihnen operative Flexibilität, vor allem bei größeren Kontingenten oder Rahmenverträgen. Der Haken: Die Nachweispflichten sind strenger. Sie müssen die tatsächlich eingesetzte Person in einer separaten Liste oder Geschäftsunterlage dokumentieren, mit Bezug auf den jeweiligen Vertrag.
- Namentliche Benennung eignet sich für Einzeleinsätze, Spezialisten, Führungspositionen.
- Merkmalsvereinbarungen passen zu Rahmenverträgen mit wechselndem Personal.
- Beide Varianten müssen sich klar auf den Überlassungsvertrag beziehen, sonst fehlt die Verbindung, die eine Prüfung verlangt.
- Fehlende oder lückenhafte Einsatzlisten sind der häufigste Fehler, den wir in Mandaten sehen.
Vertraglich lässt sich die Merkmalsvereinbarung technisch über eine Klausel abbilden, die auf eine gesondert gepflegte Einsatzliste verweist, verbunden mit einer Aktualisierungspflicht vor jedem neuen Einsatz. Der Vertrag selbst bleibt schlank, die Liste trägt die Beweislast.
Profi-Tipp: Verzichten Sie nie auf den ausdrücklichen Verweis im Vertrag auf die Einsatzliste. Eine Liste ohne Vertragsbezug ist im Zweifel wertlos, weil der Prüfer den Zusammenhang zur konkreten Überlassung nicht erkennen kann.
Vertrag, Timing und Dokumentation in der Praxis
Die Theorie ist das eine. Was HR tatsächlich tun muss, das andere. Hier die Reihenfolge, die sich in unserer Beratung bewährt hat:
- Vertrag aufsetzen, bevor der Einsatz beginnt. Nicht am ersten Arbeitstag, nicht nachträglich. Vorher. Das BAG-Urteil 9 AZR 204/23 hat diesen Zeitpunkt zur Achillesferse jeder Prüfung gemacht.
- Kennzeichnung als Arbeitnehmerüberlassung ausdrücklich in den Vertragstext aufnehmen. Kein “Dienstleistung”, kein “Werkvertrag mit Personalunterstützung”. Klartext.
- Konkretisierung dokumentieren, entweder namentlich im Vertrag oder über die verknüpfte Einsatzliste.
- Leiharbeitnehmer informieren. § 11 Abs. 2 Satz 4 AÜG verlangt, dass die Person über die wesentlichen Vertragsinhalte informiert wird. Eine kurze schriftliche Bestätigung, dass diese Information erfolgt ist, gehört in die Personalakte.
- Aufbewahren. Die Bundesagentur verlangt die Ablage der Konkretisierung in den Geschäftsunterlagen, nicht in einer losen Mail zwischen zwei Sachbearbeitern.
Eine wichtige Erleichterung gibt es seit dem 1. Januar 2025: Der Überlassungsvertrag kann seither in Textform geschlossen werden, also auch per E-Mail mit klarer Zuordnung, statt zwingend als unterschriebenes Papierdokument. Das erleichtert kurzfristige Einsätze erheblich, ändert aber nichts am Zeitpunkt: vor Überlassungsbeginn bleibt vor Überlassungsbeginn.
| Dokument | Zweck | Ablageort |
|---|---|---|
| Überlassungsvertrag mit Kennzeichnung | Rechtsgrundlage des Einsatzes | Vertragsakte, digital oder Papier |
| Einsatzliste mit Zeitstempel | Nachweis der Konkretisierung bei Merkmalsvereinbarung | Geschäftsunterlagen, verknüpft mit Vertrag |
| Informationsnachweis für Leiharbeitnehmer | Beleg der Erfüllung von § 11 Abs. 2 S. 4 AÜG | Personalakte |
| Protokoll der Betriebsratsanhörung | Nachweis der Mitbestimmung nach BetrVG | Betriebsratsakte |
Wer diese vier Dokumente für jeden Einsatz griffbereit hat, kommt bei einer Prüfung deutlich entspannter durch die Tür. Ein Blick in unsere Übersicht zu wichtigen Dokumenten der Arbeitnehmerüberlassung zeigt, welche Vertragsmuster sich dafür in der Praxis bewährt haben.
Risiken, Sanktionen und die Grenzen der Festhaltenserklärung
Was passiert, wenn die Kennzeichnung fehlt oder zu spät kommt? Zwei Ebenen greifen gleichzeitig, und Unternehmen unterschätzen oft die zweite.
Erste Ebene: die zivilrechtliche. Fehlt die Kennzeichnung oder die rechtzeitige Konkretisierung, ist der Vertrag nach § 9 AÜG unwirksam. § 10 AÜG fingiert dann ein Arbeitsverhältnis direkt zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher, mit sämtlichen arbeitsrechtlichen Konsequenzen: Der Entleiher wird faktisch zum Arbeitgeber, inklusive Kündigungsschutz und Lohnfortzahlung.
Zweite Ebene: die ordnungswidrigkeitenrechtliche. Nach § 16 AÜG kann ein Verstoß gegen die Offenlegungs- oder Konkretisierungspflicht mit einem Bußgeld bis zu 30.000 Euro geahndet werden. Wichtig zu wissen: Beide Ebenen laufen unabhängig voneinander. Ein einzelner Formfehler kann bereits bußgeldrelevant sein, auch wenn die zivilrechtliche Fiktion nach § 10 AÜG oft erst bei einer Kumulation von Verstößen greift, wie Kommentierungen zur Sanktionspraxis zeigen. Und ein Bußgeldbescheid färbt auf die Zuverlässigkeitsprüfung bei der Erlaubnis nach § 2 AÜG ab, das ist der eigentlich teure Teil.
Die Festhaltenserklärung wird oft als Rettungsanker verkauft. Sie ist es nur begrenzt. Formal muss sie bei der Agentur für Arbeit vorgelegt werden, samt Identitätsfeststellung des Leiharbeitnehmers und innerhalb enger Fristen. Sie kann die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher verhindern. Was sie nicht ausräumt: mögliche Sozialversicherungsnachforderungen, die bei formalen Mängeln trotzdem entstehen können.
Wenn Sie einen Formfehler entdecken: nicht aussitzen. Sofort prüfen, ob eine Festhaltenserklärung noch fristgerecht möglich ist, und parallel die betroffenen Einsätze dokumentarisch sichern.
Checkliste für HR: So bleiben Sie compliant
Damit das nicht abstrakt bleibt, hier der Ablauf, den wir Mandanten für jeden Einsatz empfehlen:
- Vertrag prüfen, bevor der erste Arbeitstag beginnt, nicht danach.
- Kennzeichnung als Arbeitnehmerüberlassung im Vertragstext kontrollieren.
- Konkretisierung sicherstellen, namentlich oder über die Einsatzliste.
- Leiharbeitnehmer informieren und die Information schriftlich bestätigen lassen.
- Betriebsrat einbeziehen, wo Mitbestimmungsrechte greifen.
- Alles in den Geschäftsunterlagen ablegen, digital mit Zeitstempel ist am robustesten.
Diese sechs Schritte sind kein Einmalprojekt. Bauen Sie eine wiederkehrende Routine daraus: quartalsweise interne Kontrolle, jährliche Schulung für die Personalabteilung, eine feste Schnittstelle zur Lohnbuchhaltung, damit Vertragsdaten und Abrechnung nicht auseinanderlaufen.
Profi-Tipp: Legen Sie sich eine “Zehn-Minuten-Akte” pro Einsatz an. Wenn Sie bei einer Prüfung durch die Bundesagentur oder den Zoll nicht binnen zehn Minuten Vertrag, Konkretisierung, Informationsnachweis und Betriebsratsprotokoll zusammenhaben, ist etwas an Ihrer Struktur falsch, nicht am Einzelfall.
Für die organisatorische Seite der Nachweisführung lohnt sich auch ein Blick auf externe Praxisbeiträge zur Arbeitszeiterfassung und Nachweispflichten, da viele Dokumentationsroutinen für Zeitarbeit ähnlich aufgebaut sind wie für die reguläre Arbeitszeiterfassung.
Meine Einschätzung als Anwalt
Der häufigste Fehler, den ich in Mandaten sehe: Ein Vertrag wird als “Werkvertrag” oder “Dienstleistungsvertrag mit Personaleinsatz” bezeichnet, obwohl die eingesetzte Person faktisch in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert ist, Weisungen vom Entleiher erhält, dessen Arbeitsmittel nutzt. Das ist verdeckte Überlassung, und die Kennzeichnungspflicht existiert genau deshalb.
Die Gegenmaßnahme ist oft simpler, als Mandanten denken: ehrlich benennen, was der Vertrag tatsächlich ist, und die Konkretisierung als festen Prozessschritt einbauen, nicht als nachträgliche Korrektur. Wirtschaftlich lohnt sich anwaltliche Prüfung besonders vor der Beantragung oder Verlängerung der Erlaubnis, sowie sobald eine Prüfung durch die Bundesagentur angekündigt ist. Danach ist es oft teurer, Schäden zu reparieren, als vorher die Weichen richtig zu stellen.
— Ole Bödeker
Bei Unsicherheiten, ob Verträge diesen Anforderungen entsprechen, ist rechtliche Unterstützung bei der Vertragsgestaltung und der Vorbereitung auf Prüfungen durch die Bundesagentur für Arbeit empfehlenswert. Nutzen Sie unseren Online-Check zur ANÜ-Erlaubnis, um in wenigen Minuten eine erste Einschätzung zu Ihrer Erlaubnislage zu erhalten, oder lassen Sie Ihre bestehenden Überlassungsverträge direkt von uns prüfen.
Quellen
- Fachliche Weisungen Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG)
- BAG, Urteil 9 AZR 204/23
- IHK‑Leitfaden: Offenlegungs‑ und Konkretisierungspflicht
FAQ
Was bedeutet Kennzeichnungspflicht bei der Überlassung genau?
Sie verpflichtet Verleiher und Entleiher, den Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen und die überlassene Person vor Beginn des Einsatzes zu konkretisieren, nach § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG.
Was ist die Kennzeichnungspflicht im Unterschied zur Konkretisierungspflicht?
Die Kennzeichnungspflicht verlangt die ausdrückliche Bezeichnung des Vertrags als Arbeitnehmerüberlassung, die Konkretisierungspflicht verlangt zusätzlich die namentliche oder merkmalsbezogene Bestimmung der eingesetzten Person vor Überlassungsbeginn.
Welche Folgen hat ein Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht im AÜG?
Der Vertrag kann nach § 9 AÜG unwirksam sein, was nach § 10 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert, zusätzlich droht ein Bußgeld bis zu 30.000 Euro nach § 16 AÜG.
Muss der Überlassungsvertrag schriftlich geschlossen werden?
Seit dem 1. Januar 2025 reicht Textform, vorher war die Schriftform zwingend, entscheidend bleibt aber, dass der Vertrag vor Beginn der Überlassung formwirksam vorliegt.
Schützt eine Festhaltenserklärung vor allen Konsequenzen?
Nein, sie kann die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher verhindern, schließt aber mögliche Sozialversicherungsnachforderungen aus formalen Mängeln nicht automatisch aus.
