Eine Besonderheit im Zusammenhang mit Arbeitnehmerüberlassung besteht darin, dass bei Betrachtung der vertraglichen Beziehungen ein Dreiecksverhältnis gebildet wird. Einerseits schließt das Zeitarbeitsunternehmen in seiner Rolle als Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag mit dem Zeitarbeiter ab.
Andererseits schließt das Zeitarbeitsunternehmen als Verleiher einen Vertrag über die Überlassung von Personal mit dem Entleiher ab. Dieser Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher wird als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bezeichnet. Zwischen Zeitarbeiter und Entleiher wird dagegen kein Vertrag abgeschlossen.
Dieser Artikel befasst sich mit dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und den hierzu bestehenden Vorschriften.
Arbeitnehmerüberlassungsvertrag: Offenlegung und Konkretisierung
Gemäß § 1 Abs.1 S. 5 AÜG haben Verleiher und Entleiher die Überlassung ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen. Dies muss gemacht werden, bevor die Zeitarbeiter beim Entleiher tätig werden. In diesem Zusammenhang spricht man von der Offenlegungspflicht. Umgangssprachlich wird gelegentlich auch von Kennzeichnungspflicht gesprochen. Für Verleiher ist es daher ratsam, den Vertrag mit dem Kunden als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu betiteln.
Außerdem muss gemäß § 1 Abs.1 S. 5 AÜG in dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag konkretisiert werden, welche Zeitarbeiter in welchem Umfang an den Entleiher überlassen werden. Die Zeitarbeiter müssen also namentlich benannt werden. Diese Pflicht wird als Konkretisierungspflicht bezeichnet. Diese Konkretisierung muss vorgenommen werden, bevor der jeweilige Zeitarbeiter eingesetzt wird. Eine nachträgliche Konkretisierung ist nicht zulässig.
Diese Konkretisierung kann zusammen mit dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag in einem Dokument vorgenommen werden. Dies bietet sich an, wenn nur ein spezieller Zeitarbeiter überlassen werden soll. Die Konkretisierung kann jedoch auch in einem gesonderten Dokument vorgenommen werden. Jedoch muss sie sich dann konkret auf einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag oder -rahmenvertrag beziehen.
Dies stellt für Verleiher und Entleiher oftmals eine (große) Herausforderung dar. Denn die Verträge müssen bereits vor dem ersten Einsatz des Zeitarbeiters abgeschlossen sein. Die Konkretisierung muss ebenfalls durchgeführt worden sein.
Wenn die Parteien zuerst mündlich eine Einigung erzielen, ist das problematisch. Wenn sie dann den Zeitarbeiter einsetzen und später den Vertrag abschließen, verstößt das gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz.
Der Zweck dieser Vorschriften besteht darin, dass die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung erschwert werden soll. Insbesondere sogenannte Scheinwerkverträge sollen hierdurch verhindert werden.
Arbeitnehmerüberlassungsvertrag: Formvorschriften
Seit der Reform des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes im Jahr 2017 bis Inkrafttreten des Vierten Bürokratieentlastungsgesetzes (BEG IV) am 01.01.2025 galten für den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag strenge Formvorschriften. Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag musste unter Einhaltung der Schriftform abgeschlossen werden. Es bedurfte also einer Originalunterschrift des Verleihers und des Entleihers auf dem gleichen Dokument.
Ein rechtskonformer Abschluss in Textform (also per E-Mail oder Scan) war nicht möglich. Wurde gegen das Schriftformgebot verstoßen, so war der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag unwirksam.
Die Einhaltung dieser Vorschrift war in der Praxis oft gar nicht umsetzbar. Diese entsprach auch nicht den Anforderungen der modernen Arbeitswelt. Schon damals wurde hinsichtlich der Konkretisierungspflicht, welche ebenfalls dem Schriftformerfordernis unterfiel, mit zahlreichen „Work-Arounds“ gearbeitet. Diese haben sich einigermaßen bewährt.
Seit dem 01.01.2025 ist für den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag (einschließlich der Konkretisierung) gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 AÜG nur noch eine Textform vorgeschrieben. Der Vertrag muss jedoch weiterhin vor dem Beginn der Überlassung des Zeitarbeiters an den Kunden geschlossen werden. Dies bedeutet, dass auch die Offenlegung und die Konkretisierung weiterhin vor Beginn der tatsächlichen Überlassung vorgenommen werden müssen.
Arbeitnehmerüberlassungsvertrag: Weitere Inhalte
Zunächst muss der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag auf die erforderliche Erlaubnis hinweisen. Im Falle einer befristeten Erlaubnis muss er offenlegen, bis wann die Erlaubnis nur noch ihre Gültigkeit besitzt.
In dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag muss ferner angegeben werden, welche besonderen Merkmale die vorgesehene Tätigkeit des Zeitarbeiters auszeichnet. Außerdem muss angegeben werden, welche Qualifikationen für diese Tätigkeit erforderlich sind.
Zudem muss der Entleiher angeben, welche Arbeitsbedingungen im Unternehmen für einen vergleichbaren Stammmitarbeiter gelten (Equal Treatment). Dies umfasst ausdrücklich auch das Arbeitsentgelt des vergleichbaren Stammmitarbeiters (Equal Pay). Diese Pflicht besteht nur dann nicht, wenn zwischen dem Verleiher und dem Zeitarbeiter das Tarifvertragswerk für die Zeitarbeit (iGZ oder BAP) vereinbart wurde. Gilt der Einsatz jedoch länger als 9 Monate, so sind zumindest die Informationen über das Equal Pay erforderlich.
Ferner sollte in dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag abgefragt werden, ob es sich bei dem Einsatzbetrieb eventuell um einen Betrieb mit speziellen Branchenzuschlägen handelt. Sollte dies der Fall sein, gelten noch mal spezielle Regelungen.
Dies ist zwar nicht für den Vertrag vorgeschrieben, dennoch sollten sich der Verleiher und der Entleiher über Fragen des Arbeitsschutzes verständigen.
Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung
Kommt das Zeitarbeitsunternehmen seiner Kennzeichnungspflicht bzw. Offenlegungspflicht nicht nach, so liegt ein Fall der (illegalen) verdeckten Arbeitnehmerüberlassung vor. Dies ist für den Erhalt der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung höchst gefährlich.
Eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung liegt schon dann vor, wenn der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag erst nach der Überlassung des Zeitarbeiters geschlossen wird. Für den Zeitraum vor dem Vertragsschluss liegt dann aus Sicht der Bundesagentur für Arbeit eine verdeckte Überlassung vor.
In der Praxis kommt es außerdem vor, dass Arbeitgeber unabsichtlich in die Falle der verdeckten bzw. illegalen Arbeitnehmerüberlassung tappen.
Dies geschieht einerseits im Zusammenhang mit Werk- oder Dienstverträgen. Die Unternehmen, die nicht mit dem Thema Zeitarbeit vertraut sind, wissen nichts vom Vorliegen der Überlassung. Bei genauerem Hinsehen zeigt sich dann aber, dass das Weisungsrecht bereits auf den Kunden übergegangen ist. Damit liegt eigentlich bereits ein Fall der illegalen und verdeckten Überlassung vor.
Diese Verstöße kommen oft im Zusammenhang mit Rechtsstreitigkeit zwischen Arbeitnehmer oder Arbeitgeber ans Tageslicht. Besonders fatal ist es, wenn diese Verstöße nach einer Zoll- oder Rentenversicherung-Kontrolle zum Vorschein kommen.
Andererseits entstehen Verstöße oft im Zusammenhang mit Dienstleistungen im Bereich flexibler Personaleinsätze. Die meisten Modelle im Zusammenhang mit „Payrolling“ oder „Employee of Record“ stellen oft verdeckte und illegale Arbeitnehmerüberlassung dar.
Folgen bei Verstößen gegen die Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht
Verstöße gegen die Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht führen gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG zur Unwirksamkeit des Vertrages zwischen Verleiher und Entleiher. Gemäß § 10 Abs.1 S.1 AÜG kommt es automatisch zum Arbeitsverhältnis zwischen dem Zeitarbeiter und dem Entleiher. Es sei denn, der Zeitarbeiter gibt eine sogenannte Festhaltenserklärung ab.
Diese Fiktion des Arbeitsverhältnisses wird oftmals als die große Gefahr für Verleiher und Entleiher bezeichnet. Der Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Entleiher wird jedoch oft von allen Beteiligten (Verleiher, Entleiher, Zeitarbeitsnehmer) ignoriert. In diesem Fall gilt: Wo kein Kläger, da kein Richter.
Tatsächlich lauern die Risiken vielmehr in den Sanktionen. Diese drohen von der Bundesagentur für Arbeit und dem zuständigen Zoll. Von Seiten der Bundesagentur droht dem Zeitarbeitsunternehmer der Verlust der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis.
Von Seiten des Zolls drohen dem Verleiher Bußgelder in Höhe von bis zu 30.000 € pro Verstoß. Im Falle einer Tatmehrheit drohen mehrere Bußgelder. Ob eine Tatmehrheit oder eine Tateinheit vorliegen, hängt sehr von den Umständen des Einzelfalls ab.
Fazit
Bei Abschluss von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen muss auf die Einhaltung der Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht genau geachtet werden. Sonst droht Gefahr der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung mit allen Konsequenzen.
Daher ist es geboten, sich frühzeitig Gedanken über die entsprechenden Prozessabläufe zu machen. Insbesondere sollte untersucht werden, wie die Arbeitnehmerüberlassungsverträge mit den Kunden geschlossen werden. Außerdem ist die Dokumentation der Erfüllung der Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht wichtig.
Es ist geboten, die eigenen Vertragsdokumente von einem spezialisierten Anwalt auf genau diese Fragen prüfen zu lassen. Ebenso sollten Arbeitnehmerüberlassungsverträge, die von den Kunden gestellt werden, von einem Anwalt geprüft werden, bevor diese unterzeichnet werden.
Sollte eine Prüfung durch die Bundesagentur anstehen, sollte man die bestehenden Arbeitnehmerüberlassungsverträge von einem Anwalt prüfen lassen. Ein rechtzeitiges Reagieren zeigt jedoch den Prüfern der Bundesagentur, dass man sich mit den eigenen Fehlern befasst.
Es wird ausgedrückt, dass einer erneuten Erteilung der Erlaubnis nichts im Wege steht. Zugleich kann dieses Verhalten auch Einfluss auf mögliche Bußgelder haben.
