Übernahmehonorar in der Zeitarbeit: Wann es zulässig ist

Ja, ein Übernahmehonorar ist zulässig. Der Verleiher darf vom Entleiher eine Vergütung verlangen, wenn dieser einen Zeitarbeitnehmer fest einstellt, das erlaubt § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG ausdrücklich. Der Haken steckt in einem einzigen Wort: Die Vergütung muss „angemessen“ sein. Was das konkret heißt, hat der Bundesgerichtshof inzwischen ziemlich genau vorgezeichnet. Und an dieser Linie scheitern in der Praxis erstaunlich viele Klauseln, die seit Jahren unverändert in Rahmenverträgen stehen.

Kurz gesagt

• Ein Übernahme- oder Vermittlungshonorar zwischen Verleiher und Entleiher ist gesetzlich erlaubt, ein Einstellungsverbot dagegen unwirksam.
• Der BGH hat 2020 eine Klausel gebilligt, die höchstens zwei Bruttomonatsgehälter vorsieht und für jeden vollen Monat der Überlassung um ein Zwölftel sinkt.
• Eine starre Pauschale ohne Abschmelzung ist angreifbar. Wer so eine Klausel nutzt, riskiert, am Ende gar nichts zu bekommen.
• Der Zeitarbeitnehmer zahlt niemals. Eine Vereinbarung, die ihn belastet, ist nach § 9 Abs. 1 Nr. 5 AÜG unwirksam.
• Nach zwölf vollen Monaten Überlassung ist das Honorar nach dem BGH-Modell auf null abgeschmolzen – lange vor der 18-Monats-Grenze.

Was § 9 AÜG erlaubt und was nicht

Ausgangspunkt ist eine sozialpolitische Wertung. Der Gesetzgeber will, dass Leiharbeitnehmer den Sprung in eine Festanstellung schaffen, der sogenannte Klebeeffekt ist gewollt. Deshalb verbietet § 9 AÜG alles, was diesen Wechsel blockiert. Gleichzeitig soll der Personaldienstleister nicht leer ausgehen, wenn sein Kunde ihm über die Überlassung einen fertig eingearbeiteten Mitarbeiter „abwirbt“.

Das Ergebnis ist eine Dreiteilung, die Sie kennen sollten:

Rechtlich ist das Übernahmehonorar also keine Vertragsstrafe und keine Ablöse im Sinne eines „Freikaufs“. Es ist eine Vermittlungsvergütung, das Gesetz spricht von der Vermittlung „nach vorangegangenem oder mittels vorangegangenem Verleih“. Dieser Unterschied ist mehr als Begriffsklauberei. Wer im Vertrag von „Ablösesumme“ oder „Entschädigung für den Verlust des Mitarbeiters“ spricht, liefert der Gegenseite das Argument, es gehe in Wahrheit um eine verdeckte Sanktion für die Einstellung. Und genau die will § 9 Nr. 3 AÜG verhindern.

Wie sich Überlassung und Vermittlung grundsätzlich unterscheiden und warum das auch erlaubnisrechtlich zählt, haben wir in unserem Beitrag zu Arbeitnehmerüberlassung und Vermittlung aufbereitet.

Die BGH-Linie: zwei Gehälter, ein Zwölftel pro Monat

Wie hoch darf es nun sein? Das Gesetz nennt keine Zahl. Die Gerichte schon.

Schon 2011 hat der BGH bestätigt, dass eine Vermittlungsvergütung auch dann geschuldet sein kann, wenn der Entleiher den Arbeitnehmer direkt übernimmt – entscheidend seien die konkrete Klausel und ihre Angemessenheit (BGH, Urteil vom 10.11.2011, III ZR 77/11). Den praktisch wichtigsten Maßstab lieferte dann das Urteil vom 05.11.2020, III ZR 156/19: Eine Vermittlungshonorarklausel im Überlassungsvertrag ist grundsätzlich wirksam, wenn das Honorar höchstens zwei Bruttomonatsgehälter beträgt und sich für jeden vollen Monat der vorangegangenen Überlassung um ein Zwölftel reduziert.

Die Bezugsgröße ist dabei das Gehalt, das der Entleiher dem übernommenen Mitarbeiter nach der Übernahme zahlt, nicht der Stundenverrechnungssatz des Verleihers. Wird das Zweifache dieses Bruttomonatsgehalts überschritten, ist eine formularmäßig vereinbarte Vergütung wegen unangemessener Höhe unwirksam, so die Besprechung einer einschlägigen Entscheidung bei Rechtslupe.

Eine Einschränkung gehört dazu, gerade weil sie oft übersehen wird: Der BGH hat keine Gebührenordnung erlassen. Er hat eine konkrete Klausel geprüft und für wirksam gehalten. Wer davon abweicht, ist nicht automatisch unwirksam unterwegs, verlässt aber den sicheren Hafen. Ob ein anderes Modell hält, entscheidet sich dann im Einzelfall, wie etwa das OLG Oldenburg (Urteil vom 30.10.2014, 1 U 42/14) zeigt, das die konkrete Ausgestaltung und Angemessenheit der übernahmebezogenen Vergütung eigens geprüft hat.

Rechenbeispiel: Wie das Honorar abschmilzt

Angenommen, der Entleiher übernimmt eine Fachkraft und zahlt ihr künftig 3.500 € brutto im Monat. Der Höchstbetrag nach dem BGH-Modell liegt bei 7.000 €. Jeder volle Überlassungsmonat kostet den Verleiher ein Zwölftel davon, also rund 583,33 €.

Achten Sie auf das Wort „voll“. Wer nach fünf Monaten und drei Wochen übernimmt, hat fünf volle Monate hinter sich, nicht sechs. Bei kleinen Gehältern ist das ein Rundungsfehler. Bei einer Ingenieurin mit 6.500 € brutto geht es pro Monat um über 1.000 €, und dann wird um Kalendertage gestritten. Regeln Sie deshalb im Vertrag, ab welchem Tag die Überlassung zählt (erster Einsatztag beim Kunden) und wie Unterbrechungen behandelt werden.

Wo Klauseln in der Praxis scheitern

Die meisten Streitfälle beginnen nicht mit einer bösen Absicht, sondern mit einem alten Muster. Typische Schwachstellen:

1. Feste Pauschale ohne Degression. „Bei Übernahme werden 5.000 € fällig“, unabhängig davon, ob der Mitarbeiter zwei Wochen oder zehn Monate im Einsatz war. Der BGH hat gerade die monatliche Reduktion als Merkmal der gebilligten Klausel hervorgehoben (III ZR 156/19). Eine starre Summe ist deshalb nicht ohne Weiteres wirksam.
2. Falsche Bezugsgröße. Ältere Rahmenverträge rechnen teils mit Stundenzahl mal Verrechnungssatz. Der Verrechnungssatz enthält aber Marge, Lohnnebenkosten und Overhead des Verleihers. Das Ergebnis liegt schnell weit über zwei Gehältern des Mitarbeiters beim Kunden.
3. Endlose Nachwirkung. Eine Klausel, die auch dann greift, wenn der Kunde den Mitarbeiter zwei Jahre nach Ende des Einsatzes einstellt, hat mit „Vermittlung mittels vorangegangenem Verleih“ wenig zu tun. Der Zusammenhang zwischen Überlassung und Einstellung muss erkennbar bleiben, deshalb gehört ein klar begrenzter Nachlaufzeitraum in die Klausel.
4. Belastung des Mitarbeiters. Rückzahlungsklauseln im Arbeitsvertrag, nach denen der Zeitarbeitnehmer „Vermittlungskosten“ erstatten soll, sind nach § 9 Abs. 1 Nr. 5 AÜG unwirksam. Punkt.
5. Verdeckte Einstellungssperre. Eine so hohe Summe, dass faktisch niemand mehr übernimmt, wirkt wie ein Einstellungsverbot. Und Einstellungsverbote sind unwirksam.

Die Folge einer unwirksamen Klausel ist hart. Der BGH hat schon 2003 entschieden, dass der Verleiher die Provision aus einer unwirksamen Vereinbarung nicht verlangen kann (BGH, Urteil vom 03.07.2003, III ZR 348/02). Das betraf noch die alte Gesetzesfassung, das Prinzip aber bleibt: Eine Klausel, die zu viel will, wird nicht auf das zulässige Maß gekürzt. Sie fällt weg. Für den Verleiher heißt das: null statt „etwas weniger“ (und das ist kein theoretisches Risiko).

Übernahme nach 12 Monaten und die 18-Monats-Grenze

Kann ein Zeitarbeitnehmer nach zwölf Monaten übernommen werden? Selbstverständlich, jederzeit, auch früher. Eine Übernahme ist an keine Mindestdauer gebunden. Die Frage nach den zwölf Monaten taucht trotzdem ständig auf, und das hat zwei Gründe.

Erstens die Historie: Früher galt eine gesetzliche Höchstdauer von zwölf Monaten. Der BGH hat 2003 eine Klausel, die bei Übernahme vor Ablauf dieser zwölf Monate oder innerhalb von sechs Monaten nach der Überlassung eine Provision vorsah, nach damaligem Recht als unwirksam eingestuft (III ZR 348/02). Diese Entscheidung geistert noch durch manche Diskussion, obwohl das Gesetz heute ausdrücklich eine angemessene Vergütung zulässt.

Zweitens das BGH-Modell von 2020: Nach zwölf vollen Monaten ist das Honorar auf null abgeschmolzen. Wer einen Mitarbeiter nach einem Jahr übernimmt, zahlt nach diesem Modell nichts mehr.

Und die 18 Monate? Die Überlassungshöchstdauer beträgt nach § 1 Abs. 1b AÜG 18 Monate, so auch die Fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit zum AÜG. Die Frist beginnt mit dem ersten Tag der Überlassung. Unterbrechungen von höchstens drei Monaten führen dazu, dass frühere Einsatzzeiten angerechnet werden, erst bei längeren Pausen beginnt die Frist neu. Für das Übernahmehonorar spielt diese Grenze nach dem BGH-Modell praktisch keine Rolle mehr, weil das Honorar schon nach einem Jahr verbraucht ist. Für den Entleiher aber sehr wohl: Spätestens dann muss er entscheiden, ob er übernimmt oder den Einsatz beendet, sofern kein Tarifvertrag eine abweichende Höchstdauer zulässt.

Ein Detail, das gern untergeht: Die Drei-Monats-Regel für Unterbrechungen bei der Höchstdauer und die Zählung der „vollen Monate“ für das Honorar sind zwei verschiedene Dinge. Nichts zwingt Sie, beides gleich zu behandeln. Gerade deshalb sollte die Klausel selbst regeln, ob frühere Einsätze desselben Mitarbeiters beim selben Kunden die Honorarbasis mindern.

Wer zahlt und wer niemals zahlt

Die Rollen sind eindeutig. Schuldner ist der Entleiher, Gläubiger der Verleiher. § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG erlaubt die Vergütung nur zwischen diesen beiden Unternehmen.

Der Zeitarbeitnehmer bleibt außen vor. Er muss weder die Übernahme „beantragen“ noch eine Freigabe des Verleihers abwarten, er kann sein Arbeitsverhältnis mit der Personalagentur ordentlich kündigen und beim Kunden anfangen. Jede Vereinbarung, die ihn zur Zahlung verpflichtet, ist unwirksam.

Aus Sicht der Personalabteilung beim Entleiher heißt das: Prüfen Sie vor dem Angebot an den Mitarbeiter, was Ihr Rahmenvertrag sagt. Nicht, weil Sie die Übernahme sonst nicht dürften, sondern weil der Zeitpunkt den Preis bestimmt. Zwei Wochen Abwarten können nach dem BGH-Modell einen vollen Monat und damit ein Zwölftel der Summe ausmachen.

Unsere Sicht auf das Übernahmehonorar

Wir halten die BGH-Linie für einen fairen Kompromiss, und wir raten Personaldienstleistern, sie ohne Umwege zu übernehmen. Klingt nach Verzicht? Ist es nicht. Eine Klausel mit zwei Gehältern und Abschmelzung pro Monat lässt sich durchsetzen. Eine ambitionierte Pauschale, die auf dem Papier mehr verspricht, endet im Streitfall oft bei null, und vorher kostet sie Zeit, Anwaltsgebühren und meistens auch den Kunden.

Kritisch sehen wir, dass viele Rahmenverträge in Sachen Übernahme seit Jahren nicht angefasst wurden. Equal Pay, Höchstdauer und Kennzeichnungspflicht werden aktualisiert, die Vermittlungsklausel bleibt, wie sie ist. Gerade die Bezugsgröße ist dabei eine typische Fehlerquelle: Wer noch auf Verrechnungssätze abstellt, sollte das ändern, bevor ein Kunde die Rechnung zurückweist.

Für Entleiher gilt die Kehrseite: Nicht jede Honorarrechnung ist berechtigt. Bevor Sie zahlen, lohnt ein Blick auf Höhe, Bezugsgröße, Abschmelzung und Nachlaufzeitraum. Steht eine starre Pauschale im Vertrag, ist die Verhandlungsposition oft besser, als die Rechnung vermuten lässt. Seit über 20 Jahren beraten wir spezialisiert im Zeitarbeits- und Überlassungsrecht, und wir kennen beide Seiten dieses Tisches.

— Ole Bödeker

So bauen Sie eine tragfähige Klausel

Wenn Sie Ihren Rahmenvertrag überarbeiten, gehen Sie diese Punkte der Reihe nach durch:

1. Begriff klären. Sprechen Sie von „Vermittlungshonorar“ für die Vermittlung nach oder mittels vorangegangenem Verleih. Keine „Ablöse“, keine „Entschädigung“.
2. Bezugsgröße festlegen. Das Bruttomonatsgehalt, das der Entleiher dem Mitarbeiter nach der Übernahme zahlt. Regeln Sie, dass der Entleiher es mitteilt.
3. Obergrenze setzen. Höchstens zwei Bruttomonatsgehälter, wie in der vom BGH gebilligten Klausel.
4. Degression einbauen. Minus ein Zwölftel je vollem Überlassungsmonat, mit klarem Startpunkt.
5. Nachlaufzeitraum begrenzen. Bestimmen Sie, wie lange nach Einsatzende eine Einstellung noch als „mittels Verleih“ vermittelt gilt, und halten Sie diesen Zeitraum überschaubar.
6. Auslöser definieren. Was zählt als Übernahme? Auch die Einstellung über ein verbundenes Unternehmen des Kunden oder über einen anderen Dienstleister? Ohne Regel wird darüber gestritten.
7. Fälligkeit und Nachweis. Zeitpunkt der Rechnung, Auskunftspflicht über Einstellung und Gehalt.
8. Arbeitsvertrag gegenprüfen. Keine Klausel darf den Mitarbeiter belasten oder ihm den Wechsel erschweren.

Die Vermittlungsklausel ist nur ein Baustein. Wie Sie die übrigen Entgeltfragen rechtssicher aufsetzen, zeigt unser Beitrag zur Vergütung in der Zeitarbeit. Für die Arbeitsverträge mit Ihren Mitarbeitern finden Sie Hinweise unter Zeitarbeitsvertrag korrekt gestalten.

Wenn Sie Ihre Klausel prüfen lassen wollen

Wir prüfen und gestalten Überlassungs- und Rahmenverträge für Personaldienstleister und Entleiher, einschließlich der Vermittlungsklausel, und vertreten Sie, wenn es um eine streitige Honorarforderung geht. Sie erhalten einen persönlichen Ansprechpartner, eine praxisnahe Einschätzung und transparente Gebühren. Einen Überblick über unsere Leistungen im Zeitarbeitsrecht finden Sie auf unserer Website, Hinweise zur Abrechnung unter Anwaltskosten im Arbeitsrecht.

Häufige Fragen zum Übernahmehonorar

Ist ein Übernahmehonorar in der Zeitarbeit überhaupt erlaubt?

Ja. § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG lässt eine angemessene Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die Vermittlung nach oder mittels vorangegangenem Verleih ausdrücklich zu. Verboten ist nur, dem Entleiher die Einstellung zu untersagen oder den Arbeitnehmer zahlen zu lassen.

Wie hoch ist die Ablösesumme bei Zeitarbeit üblicherweise?

Eine gesetzliche Festsumme gibt es nicht. Der BGH hat 2020 eine Klausel gebilligt, die höchstens zwei Bruttomonatsgehälter vorsieht und sich pro vollem Überlassungsmonat um ein Zwölftel reduziert. An diesem Rahmen orientieren sich rechtssichere Verträge.

Muss der Entleiher zahlen, wenn er nach einem Jahr übernimmt?

Nach dem vom BGH gebilligten Modell nicht: Nach zwölf vollen Monaten ist das Honorar vollständig abgeschmolzen. Maßgeblich ist aber immer die konkrete Klausel im Rahmenvertrag, lassen Sie sie vor der Übernahme prüfen.

Darf der Personaldienstleister die Übernahme verhindern?

Nein. Einstellungsverbote zulasten des Entleihers und Verbote zulasten des Arbeitnehmers sind nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 und 4 AÜG unwirksam. Der Mitarbeiter kann sein Arbeitsverhältnis beim Verleiher unter Einhaltung der Kündigungsfrist beenden und beim Kunden anfangen.

Was passiert, wenn die Klausel zu hoch angesetzt ist?

Eine unangemessene Klausel wird nicht auf das zulässige Maß reduziert, sie ist unwirksam. Der Verleiher kann aus ihr dann keine Vergütung verlangen.

Quellen

• § 9 AÜG – Unwirksamkeit (gesetze-im-internet.de)
• BGH, Urteil vom 05.11.2020, III ZR 156/19
• BGH, Urteil vom 10.11.2011, III ZR 77/11
• BGH, Urteil vom 03.07.2003, III ZR 348/02
• OLG Oldenburg, Urteil vom 30.10.2014, 1 U 42/14
• Rechtslupe: Übernahme eines Leiharbeitnehmers und AGB-mäßige Vermittlungsgebühr
• Bundesagentur für Arbeit: Fachliche Weisungen zum AÜG

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