Entleiherhaftung bei Insolvenz des Verleihers: Ihre Risiken

Wenn Ihr Personaldienstleister insolvent wird, können Sie als Entleiher für Beiträge und Steuern haften, die der Verleiher nicht abgeführt hat. Das gilt auch dann, wenn Sie jede Rechnung pünktlich bezahlt haben. Betroffen sind vor allem die Sozialversicherungsbeiträge und die Lohnsteuer, und zwar für den Zeitraum, in dem die Leiharbeitnehmer bei Ihnen eingesetzt waren. Die Pflichten im Arbeitsschutz liegen ohnehin zu einem großen Teil bei Ihnen, ganz gleich, wie es dem Verleiher wirtschaftlich geht. Wie weit die Haftung reicht, wo sie endet und was Sie heute schon tun können, lesen Sie hier.

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Haftungsrisiken bei Zeitarbeit prüfen

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Kurz gesagt

Für Sozialversicherungsbeiträge haftet der Entleiher wie ein selbstschuldnerischer Bürge, beschränkt auf die Zeit der Überlassung (§ 28e Abs. 2 SGB IV).
Für die Lohnsteuer haftet er nach § 42d Abs. 6 EStG neben dem Verleiher. Die Haftung entfällt, wenn eine gültige AÜG-Erlaubnis vorlag und Sie Ihre Mitwirkungspflichten nachweisen können.
Fehlt die Erlaubnis, wird es ernst: Dann stehen Sie unter Umständen selbst als Arbeitgeber da.
Arbeitsschutz und Unterweisung gehören nach § 11 Abs. 6 AÜG und § 12 Abs. 2 ArbSchG zu Ihren eigenen Pflichten, auch in der Insolvenz des Verleihers.
Schutz bieten Unbedenklichkeitsbescheinigungen, eine saubere Dokumentation und vertragliche Sicherheiten wie eine Bürgschaft oder ein Einbehalt.

Rechnung bezahlt, Bescheid trotzdem: der typische Fall

Ein mittelständischer Maschinenbauer setzt über anderthalb Jahre zwölf Leiharbeitnehmer in der Montage ein. Die Rechnungen des Verleihers kommen monatlich, die Buchhaltung zahlt innerhalb von 14 Tagen. Dann meldet der Verleiher Insolvenz an. Ein paar Monate später liegt ein Schreiben der Krankenkasse auf dem Tisch: offene Gesamtsozialversicherungsbeiträge für die bei Ihnen eingesetzten Kräfte, mit der Aufforderung, als Entleiher einzustehen.

Die erste Reaktion ist fast immer dieselbe: „Wir haben doch schon bezahlt.“ Das stimmt. Hilft aber nicht. Die IHK beschreibt genau diese Lage: Forderungen gegen Entleiher kommen meist dann, wenn der Verleiher insolvent ist, und sie treffen Unternehmen, die die Dienste längst vollständig bezahlt haben.

Der Grund ist simpel. Der Gesetzgeber will verhindern, dass Beiträge und Steuern verloren gehen, nur weil ein Verleiher zwischen Kunde und Sozialkasse steht. Also gibt er den Einzugsstellen und dem Finanzamt einen zweiten Schuldner, nämlich Sie. Aus Ihrer Sicht zahlen Sie dann im schlimmsten Fall doppelt: einmal an den Verleiher über den Verrechnungssatz, ein zweites Mal an die Krankenkasse.

Sozialversicherung: Haftung wie ein Bürge

Die zentrale Vorschrift ist § 28e Abs. 2 SGB IV. Bei einem wirksamen Überlassungsvertrag haftet der Entleiher wie ein selbstschuldnerischer Bürge für die Zahlungspflicht des Arbeitgebers, soweit ihm Arbeitnehmer gegen Vergütung überlassen wurden.

Was heißt das konkret?

Umfang: Erfasst sind nach der Darstellung der IHK die Beiträge zur Kranken-, Pflege-, Arbeitslosen- und Rentenversicherung sowie zur gesetzlichen Unfallversicherung.
Zeitraum: Sie haften nur anteilig für die Zeit, in der die Leiharbeitnehmer tatsächlich bei Ihnen tätig waren. Was der Verleiher für Einsätze bei anderen Kunden schuldig geblieben ist, betrifft Sie nicht.
Selbstschuldnerisch: Die Einzugsstelle muss nicht erst erfolglos gegen den Verleiher vollstrecken, bevor sie zu Ihnen kommt. Eine Einrede der Vorausklage haben Sie nicht.

Ein Detail, das in der Praxis gern übersehen wird: Ganz ohne Vorstufe geht es trotzdem nicht. Nach § 28e Abs. 2 SGB IV kann der Entleiher die Zahlung verweigern, solange die Einzugsstelle den Arbeitgeber, also den Verleiher, nicht gemahnt hat und die Mahnfrist nicht abgelaufen ist. Wer einen Haftungsbescheid bekommt, sollte deshalb als Erstes fragen: Wurde der Verleiher ordnungsgemäß gemahnt? Wann? Und ist die Frist abgelaufen? Fehler an dieser Stelle sind keine Seltenheit, gerade wenn das Insolvenzverfahren schon läuft und die Korrespondenz über den Insolvenzverwalter geht.

Genauso lohnt sich ein Blick auf die Berechnung. Die Kasse muss die Beiträge den einzelnen Einsatzzeiten bei Ihnen zuordnen. Pauschale Hochrechnungen über den gesamten Personalbestand des Verleihers sind angreifbar. Hier zahlt sich jede Zeiterfassungsliste aus, die Sie aufbewahrt haben.

Lohnsteuer: Mithaftung nach § 42d Abs. 6 EStG

Parallel zur Sozialversicherung läuft die steuerliche Schiene. Nach § 42d Abs. 6 EStG haftet der Entleiher neben dem Arbeitgeber für die Lohnsteuer, soweit ihm Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen werden. Auch hier ist die Haftung auf den Zeitraum begrenzt, für den Ihnen der jeweilige Leiharbeitnehmer überlassen war.

Der große Unterschied zur Sozialversicherung liegt im Haftungsausschluss. Sie haften steuerlich nicht, wenn

der Überlassung eine Erlaubnis nach § 1 AÜG zugrunde liegt und Sie nachweisen, dass Sie Ihren Mitwirkungspflichten nachgekommen sind, oder
Sie ohne Verschulden darüber geirrt haben, dass überhaupt eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt.

Im Normalfall, also bei einem Verleiher mit gültiger Erlaubnis und sauberer Abwicklung, ist das Lohnsteuerrisiko damit überschaubar. Kritisch wird es, wenn die Erlaubnis fehlte oder abgelaufen war, oder wenn ein vermeintlicher Werk- oder Dienstvertrag in Wahrheit Arbeitnehmerüberlassung war. Die zweite Variante, der „schuldlose Irrtum“, ist in der Praxis schwer zu belegen. Wer seinen Fremdpersonaleinsatz nie rechtlich eingeordnet hat, wird sich darauf kaum berufen können.

Noch ein Punkt mit Fachtiefe: Wenn sich die Höhe der Lohnsteuer nicht ohne Weiteres ermitteln lässt, erlaubt § 42d Abs. 6 EStG eine pauschale Annahme von 15 Prozent des zwischen Verleiher und Entleiher vereinbarten Entgelts ohne Umsatzsteuer. Bei einem jährlichen Auftragsvolumen von 600.000 € wären das 90.000 €. Diese Zahl sollte man kennen, bevor man über Dokumentation diskutiert. Gleichzeitig ist die Haftung nicht grenzenlos: Sie entfällt in dem Maß, in dem der Verleiher seine Lohnsteuer tatsächlich abgeführt hat.

Ohne Erlaubnis kippt das ganze System

Bis hierhin ging es um den Fall, dass der Verleiher eine Erlaubnis hatte und „nur“ nicht gezahlt hat. Ganz anders sieht es aus, wenn die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung fehlte. Dann ist der Überlassungsvertrag unwirksam, und das AÜG ordnet unter bestimmten Voraussetzungen ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und Ihnen als Entleiher an. Aus der Bürgenhaftung wird damit eine eigene Arbeitgeberstellung, mit allem, was dazugehört: Lohn, Beiträge, Urlaub, Kündigungsschutz.

Warum das gerade in der Insolvenz relevant ist? Weil wirtschaftlich angeschlagene Verleiher öfter Probleme mit der Verlängerung ihrer Erlaubnis haben. Oder sie verlieren sie, und die gesetzliche Abwicklungsphase läuft im Hintergrund, ohne dass der Kunde es merkt. Wie die Bedeutung der AÜG-Erlaubnis in der Praxis aussieht und welche Folgen ein Fehlen hat, haben wir gesondert dargestellt. Für Überlassungsverträge empfehlen wir zusätzlich eine klare Abwicklungsklausel, die regelt, was passiert, wenn die Erlaubnis entfällt.

Unsere klare Meinung: Wer sich die Erlaubnis seines Verleihers nur einmal bei Vertragsschluss zeigen lässt, prüft zu wenig. Erlaubnisse sind anfangs befristet, sie können widerrufen werden, und eine Insolvenz kündigt sich selten mit einem Brief an die Kunden an.

Und der Lohn der Leiharbeitnehmer?

Diese Frage kommt von Personalabteilungen fast immer zuerst, denn die Leiharbeitnehmer stehen ja bei Ihnen in der Halle und fragen, ob sie ihr Geld bekommen.

Bei einer wirksamen Überlassung mit gültiger Erlaubnis bleibt der Verleiher Arbeitgeber. Den Lohnanspruch haben die Leiharbeitnehmer gegen ihn, nicht gegen Sie. Für ausgefallene Löhne vor der Insolvenzeröffnung ist in Deutschland in erster Linie das Insolvenzgeld über die Bundesagentur für Arbeit vorgesehen. Eine allgemeine Haftung des Entleihers für Nettolöhne gibt es in dieser Konstellation nicht.

Anders ist es, wenn kein wirksamer Überlassungsvertrag bestand (siehe oben). Dann kann der Lohnanspruch Sie unmittelbar treffen. Wer in der Insolvenzphase Leiharbeitnehmer „direkt“ weiterbeschäftigt, sollte das zudem nicht formlos machen: Eine Übernahme ist ein eigenes Arbeitsverhältnis, mit eigenen Verträgen, eigener Anmeldung und gegebenenfalls Mitbestimmung des Betriebsrats.

Haftungsrisiken im Überblick

Bereich	Rechtsgrundlage	Wann Sie haften	Grenzen und Ausweg
Sozialversicherungsbeiträge	§ 28e Abs. 2 SGB IV	Verleiher zahlt nicht, Überlassung gegen Vergütung	Nur Einsatzzeit bei Ihnen; Zahlungsverweigerung bis Mahnung und Ablauf der Mahnfrist
Lohnsteuer	§ 42d Abs. 6 EStG	Verleiher führt nicht ab	Kein Haftungsrisiko bei gültiger Erlaubnis und erfüllten Mitwirkungspflichten
Löhne der Leiharbeitnehmer	AÜG	Bei fehlender Erlaubnis bzw. unwirksamem Vertrag	Bei wirksamer Überlassung bleibt der Verleiher Arbeitgeber
Arbeitsschutz	§ 11 Abs. 6 AÜG, § 12 Abs. 2 ArbSchG	Unabhängig von der Insolvenz	Eigene Pflicht, nicht übertragbar
Schäden durch Leiharbeitnehmer	Überlassungsvertrag, BGB	Fehler im Einsatz	Verleiher haftet grundsätzlich nur für Auswahl

Arbeitsschutz: Ihre Pflichten enden nicht mit der Insolvenz

Hier geht es um etwas anderes als Geld, das ein Dritter schuldig geblieben ist. Beim Arbeitsschutz sind Sie selbst der Pflichtige. Nach § 11 Abs. 6 AÜG unterliegt die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzvorschriften Ihres Betriebs. Die daraus folgenden Pflichten obliegen Ihnen, unbeschadet der Pflichten des Verleihers.

Konkret heißt das:

Unterrichtung vor Einsatzbeginn: Sie müssen den Leiharbeitnehmer vor Beginn der Beschäftigung und bei Veränderungen über Gefahren für Sicherheit und Gesundheit und über die Maßnahmen zu ihrer Abwendung informieren (§ 11 Abs. 6 AÜG).
Unterweisung: Die Pflicht zur Unterweisung trifft nach § 12 Abs. 2 ArbSchG den Entleiher. Dabei müssen Sie Qualifikation und Erfahrung der überlassenen Personen berücksichtigen. Ein Helfer ohne Staplerpraxis braucht eine andere Unterweisung als ein erfahrener Facharbeiter.
Gefährdungsbeurteilung und Schutzmaßnahmen: Der Arbeitsplatz ist Ihrer. Also gehören auch Gefährdungsbeurteilung, Schutzausrüstung vor Ort und sichere Arbeitsmittel in Ihre Verantwortung.

Der Verleiher bleibt nicht außen vor. Er muss seinen Teil leisten, etwa bei der allgemeinen Unterweisung, der arbeitsmedizinischen Vorsorge und der Prüfung, ob der Einsatzbetrieb sicher ist. In der Insolvenz fällt dieser Teil aber gern weg: Der Disponent ist nicht mehr erreichbar, die Sicherheitsfachkraft des Verleihers ist gekündigt. Dann bleibt alles an Ihnen hängen. Spätestens jetzt sollte Ihre Fachkraft für Arbeitssicherheit die Unterlagen der Leiharbeitnehmer selbst prüfen.

Arbeitsunfall: Wer haftet wofür?

Verletzt sich ein Leiharbeitnehmer in Ihrem Betrieb, ist zunächst die gesetzliche Unfallversicherung zuständig. Für Personenschäden greifen grundsätzlich die Haftungsbeschränkungen des Unfallversicherungsrechts (§§ 104 ff. SGB VII). Sie schützen in der Regel auch den Einsatzbetrieb, in den der Leiharbeitnehmer eingegliedert ist. Das ist aber kein Freibrief. Bei Vorsatz entfällt das Privileg, und die Berufsgenossenschaft kann bei grober Fahrlässigkeit Rückgriff nehmen. Wer also nicht unterwiesen hat, keine Gefährdungsbeurteilung vorlegen kann oder Schutzausrüstung nicht gestellt hat, trägt ein reales Regressrisiko, unabhängig davon, ob der Verleiher noch existiert. Daneben können Verstöße gegen Arbeitsschutzpflichten behördliche Anordnungen und Bußgelder nach sich ziehen. Wenn es tatsächlich zu einem schweren Unfall gekommen ist, sollten Sie früh einen Anwalt für Arbeitsrecht einbinden und Ihre Unfallanzeige mit Ihrer Fachkraft für Arbeitssicherheit abstimmen.

Und wenn der Leiharbeitnehmer einen Schaden verursacht?

Das ist ein eigener Fall, der mit der Insolvenz nichts zu tun hat. Das Bundesarbeitsgericht (8 AZR 187/15) hat klargestellt: Der Verleiher schuldet keinen Arbeitserfolg, sondern nur die sorgfältige Auswahl und Bereitstellung geeigneter Arbeitskräfte. Baut der Leiharbeitnehmer bei Ihnen einen Fehler, können Sie den Verleiher also nur in Anspruch nehmen, wenn er bei der Auswahl gepatzt hat, etwa eine Qualifikation zugesagt hat, die nicht vorhanden war. Gegen den Leiharbeitnehmer selbst greifen die Grundsätze der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung. Und bei einem insolventen Verleiher ist selbst ein berechtigter Anspruch oft wirtschaftlich wertlos.

Vorsorge: So begrenzen Sie das Risiko

Das Gute an der Entleiherhaftung: Sie ist berechenbar. Wer früh handelt, kann das Risiko deutlich senken. Die IHK empfiehlt unter anderem, Rechnungen und Zeiterfassungen über die gesetzlichen Fristen hinaus aufzubewahren, regelmäßig Unbedenklichkeitsbescheinigungen anzufordern und Sicherheiten zu vereinbaren. Aus unserer Praxis sieht ein belastbares Vorgehen so aus:

Erlaubnis prüfen, nicht nur abheften. Lassen Sie sich die AÜG-Erlaubnis vor Vertragsschluss vorlegen und fragen Sie bei befristeten Erlaubnissen rechtzeitig nach der Verlängerung. Ein Hinweis im Vertrag, dass der Verleiher jede Änderung unverzüglich meldet, kostet nichts.
Unbedenklichkeitsbescheinigungen regelmäßig anfordern. Von den Krankenkassen, bei denen die eingesetzten Leiharbeitnehmer versichert sind, und von der Berufsgenossenschaft. Einmal im Quartal ist ein vernünftiger Takt; bei großen Volumina auch monatlich.
Steuerliche Unbedenklichkeit einholen. Eine Bescheinigung des Finanzamts zur Erfüllung der steuerlichen Pflichten des Verleihers gehört in dieselbe Akte.
Sicherheiten vertraglich vereinbaren. Eine Bankbürgschaft des Verleihers oder ein Einbehalt eines Teils der Vergütung bis zum Nachweis der Beitragszahlung. Verleiher mögen das nicht, seriöse Anbieter akzeptieren es trotzdem.
Einsatzzeiten personenbezogen dokumentieren. Wer genau welcher Leiharbeitnehmer wann bei Ihnen war, entscheidet im Haftungsfall über die Höhe. Ohne diese Daten rechnet die Kasse großzügig, und zwar nicht zu Ihren Gunsten.
Warnsignale ernst nehmen. Verspätete Lohnzahlungen, die Ihnen Leiharbeitnehmer erzählen, wechselnde Ansprechpartner, Bitten um Vorkasse oder kürzere Zahlungsziele. Das sind keine Beweise, aber gute Gründe, Bescheinigungen sofort anzufordern.

Welche Pflichten Sie als Entleiher sonst noch treffen, von Equal Pay bis Überlassungshöchstdauer, haben wir in unserem Beitrag zu den Pflichten des Entleihers nach dem AÜG zusammengestellt. Für den Vertrag selbst lohnt sich ein Blick auf die Hinweise, wie Sie einen Zeitarbeitsvertrag rechtssicher gestalten.

Wenn der Verleiher bereits insolvent ist

Dann zählt Tempo, aber kein hektisches. Folgende Schritte haben sich bewährt:

Einsatz klären: Ob der Einsatz weiterläuft, entscheidet nach der Bestellung häufig der (vorläufige) Insolvenzverwalter. Nehmen Sie Kontakt auf und lassen Sie sich schriftlich bestätigen, wer ab wann Arbeitgeber ist und wer die Beiträge abführt.
Zahlungen steuern: Zahlen Sie nicht mehr blind auf offene Rechnungen. Klären Sie, an wen mit befreiender Wirkung gezahlt werden kann. Prüfen Sie mit Ihrer Rechtsabteilung, ob Sie mit eigenen Ansprüchen aufrechnen oder einen vereinbarten Einbehalt halten können.
Akte zusammenstellen: Erlaubnis, Verträge, Rechnungen, Zahlungsbelege, Stundenzettel, Unbedenklichkeitsbescheinigungen. Alles, was später den Haftungszeitraum und die Höhe belegt.
Arbeitsschutz absichern: Unterweisungen und Vorsorgenachweise der Leiharbeitnehmer selbst prüfen, Lücken schließen.
Haftungsbescheide nicht liegen lassen: Widerspruchs- und Einspruchsfristen laufen. Prüfen Sie Mahnung, Zeitraum und Berechnung, bevor Sie zahlen.

Mehr zum Ablauf, wenn ein Personaldienstleister in die Krise gerät, finden Sie in unserem Beitrag zur Überlassung in der Insolvenz.

Genau hier setzen wir an: Wir prüfen Ihre Überlassungsverträge auf Haftungsrisiken, bauen Sicherheiten und Abwicklungsklauseln ein und begleiten Sie, wenn ein Haftungsbescheid der Einzugsstelle oder des Finanzamts kommt, bis hin zur Vertretung vor Gericht. Einen Überblick über unsere Beratung zur Arbeitnehmerüberlassung finden Sie auf unserer Leistungsseite.

Unsere Sicht aus über 20 Jahren Zeitarbeitsrecht

Wir sehen die Entleiherhaftung oft erst dann, wenn es zu spät ist: wenn der Bescheid da ist und die Insolvenzmasse nichts mehr hergibt. Das Ärgerliche daran: Fast jeder dieser Fälle wäre mit überschaubarem Aufwand vermeidbar gewesen.

Unser Eindruck ist, dass viele Unternehmen den Verleiher nach dem Preis auswählen und das Haftungsthema der Einkaufsabteilung überlassen. Das ist zu kurz gedacht. Ein Verrechnungssatz, der auffallend niedrig ist, hat einen Grund. Und manchmal ist dieser Grund, dass irgendwo Beiträge nicht gezahlt werden. Wer dann als Entleiher einspringen muss, hat am Ende teurer eingekauft als beim seriösen Wettbewerber.

Wir halten deshalb wenig von Musterverträgen, die Haftungsfragen mit einer Freistellungsklausel „erledigen“. Eine Freistellung durch einen insolventen Verleiher ist nichts wert. Was wirkt, sind Sicherheiten, die unabhängig vom Verleiher bestehen, und eine Dokumentation, die im Ernstfall die Haftung auf das reduziert, was wirklich geschuldet ist. Das ist keine Raketenwissenschaft. Es muss nur jemand machen.

— Ole Bödeker

Häufige Fragen

Was bedeutet Subsidiärhaftung in der Zeitarbeit?

Gemeint ist, dass der Entleiher für Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer einstehen muss, wenn der Verleiher sie nicht abführt. Bei der Sozialversicherung haftet er wie ein selbstschuldnerischer Bürge nach § 28e Abs. 2 SGB IV, bei der Lohnsteuer nach § 42d Abs. 6 EStG. In beiden Fällen ist die Haftung auf die Zeit begrenzt, in der die Leiharbeitnehmer bei ihm eingesetzt waren.

Hafte ich auch, wenn ich alle Rechnungen bezahlt habe?

Ja, grundsätzlich schon. Die Zahlung an den Verleiher befreit Sie nicht gegenüber der Einzugsstelle. Sie können aber prüfen lassen, ob die Kasse den Verleiher ordnungsgemäß gemahnt hat, ob der Zeitraum stimmt und ob die Berechnung auf Ihre Einsatzzeiten beschränkt ist.

Wer ist für die Unterweisung von Leiharbeitnehmern zuständig?

Die Unterweisung zu Sicherheit und Gesundheitsschutz am konkreten Arbeitsplatz trifft nach § 12 Abs. 2 ArbSchG den Entleiher. Der Verleiher bleibt für seine eigenen Pflichten verantwortlich. In der Insolvenz des Verleihers sollten Sie dessen Teil selbst kontrollieren, weil er dort häufig ausfällt.

Kann ich das Haftungsrisiko vertraglich ausschließen?

Gegenüber Krankenkassen und Finanzamt nicht: Die gesetzliche Haftung lässt sich nicht wegvereinbaren. Sie können sie aber praktisch absichern, etwa durch eine Bankbürgschaft des Verleihers, einen Vergütungseinbehalt und regelmäßige Unbedenklichkeitsbescheinigungen.