Wenn die Überlassung unwirksam wird, geht das Arbeitsverhältnis auf den Entleiher über, und die Beschäftigten können Insolvenzgeld verlangen. Das ist die Kernfolge, die Sie als Personalabteilung oder Entleiher sofort auf dem Schirm haben müssen. Die drei dringendsten Schritte: Insolvenzbescheinigung anfordern, alle Verträge und Abrechnungen sichern, rechtliche Prüfung der Überlassung veranlassen, bevor Sie eine Zahlung zusagen.
Kurz gesagt:
- Bei unwirksamer Überlassung geht das Arbeitsverhältnis auf den Entleiher über, der dann Lohn- und Sozialversicherung rückwirkend ab dem ursprünglichen Beginn zahlen muss.
- Drei Formfehler, etwa fehlende Erlaubnis oder keine konkrete Personenzuordnung, führen laut § 9 AÜG zur Unwirksamkeit der Überlassung, was bei Hektik leicht übersehen wird.
- Bei Überschreiten der Höchstdauer von 18 Monaten ohne rechtzeitige Festhaltenserklärung wird das Arbeitsverhältnis rückwirkend mit dem Entleiher wirksam, inklusive rückwirkender Pflichten.
- Beim Insolvenzverfahren des Verleihers kann Insolvenzgeld für die letzten drei Monate beansprucht werden, wobei der Antrag innerhalb von zwei Monaten nach Verfahrenseröffnung gestellt werden muss.
- Zahlungen an insolvente Verleiher über ungewöhnliche Wege können angefochten werden; Direktzahlungen an Leiharbeitnehmer sind deshalb riskant und sollten vermieden werden.
Wann ist eine Überlassung unwirksam? § 9 AÜG und die Folgen nach § 10 AÜG
Drei Formfehler reichen aus, um eine Überlassung komplett unwirksam zu machen. Fehlt dem Verleiher die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, ist die Überlassung unwirksam. Fehlt im Vertrag die ausdrückliche Bezeichnung als Arbeitnehmerüberlassung, ebenfalls. Und wird die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert, kommt der dritte klassische Fehler dazu. Das steht so in § 9 AÜG, und in der Praxis unterschätzen viele Entleiher, wie schnell einer dieser drei Punkte in der Hektik eines Insolvenzverfahrens übersehen wird.
Der vierte, praktisch unterschätzte Fall: die Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten, sofern kein Tarifvertrag etwas anderes zulässt. Wird sie überschritten, tritt dieselbe Unwirksamkeitsfolge ein, es sei denn, der Leiharbeitnehmer gibt eine Festhaltenserklärung ab. Diese Erklärung muss schriftlich erfolgen, und zwar bis zum Ablauf eines Monats nach dem geplanten Beginn der Überlassung beziehungsweise einen Monat nach Eintritt der Unwirksamkeit, so § 9 AÜG. Verpasst der Mitarbeitende diese Frist, bleibt es bei der Unwirksamkeit, mit allen Konsequenzen.
Und die Konsequenz ist happig: Nach § 10 AÜG gilt das Arbeitsverhältnis als mit dem Entleiher zustande gekommen, rückwirkend zum vorgesehenen Beginn. Der Leiharbeitnehmer hat dann Anspruch auf mindestens das Entgelt, das ursprünglich mit dem Verleiher vereinbart war. Für Sie als Entleiher heißt das: Sie werden über Nacht Arbeitgeber, mit Lohnabrechnungspflicht, Sozialversicherungspflicht und allem, was dazugehört.
Praktisch bedeutet das für Ihre Personalabteilung:
- Die Lohnabrechnung muss rückwirkend auf den Entleiher umgestellt werden, inklusive Sozialversicherungsbeiträgen.
- Die Dokumentationspflicht verschiebt sich: Sie müssen jetzt Arbeitszeiten, Entgeltnachweise und Vertragsunterlagen selbst führen.
- Eine rechtliche Einzelfallprüfung ist fast immer notwendig, weil die Rückwirkung oft mehrere Monate umfasst.
Wer hier zu lange zögert, riskiert doppelte Haftung: einmal gegenüber dem insolventen Verleiher, einmal gegenüber dem eigenen, neu entstandenen Arbeitsverhältnis.
Insolvenzgeld für Leiharbeitnehmer: Anspruch, Fristen und nötige Unterlagen
Wird der Verleiher insolvent, bleibt der Leiharbeitnehmer nicht auf der Strecke, zumindest nicht beim Entgelt. Das Insolvenzgeld deckt die letzten drei Monate vor dem Insolvenzereignis ab, das kann die Verfahrenseröffnung sein, die Abweisung mangels Masse oder die vollständige Betriebseinstellung, so die Bundesagentur für Arbeit.
Zwei Monate. So viel Zeit bleibt nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, um den Antrag auf Insolvenzgeld zu stellen. Diese Frist wird von Betroffenen regelmäßig unterschätzt, gerade weil der Verleiher in der Insolvenz oft wochenlang keine verlässlichen Auskünfte mehr gibt.
Was gebraucht wird, um den Antrag überhaupt bearbeiten zu können:
- Die Insolvenzbescheinigung, ausgestellt vom Insolvenzverwalter.
- Der Arbeitsvertrag beziehungsweise das Kündigungsschreiben, falls vorhanden.
- Die letzten drei Gehaltsabrechnungen vor dem Insolvenzereignis.
- Das Aktenzeichen des Insolvenzverfahrens beim zuständigen Gericht.
Diese Unterlagenliste führt die Bundesagentur für Arbeit so detailliert, weil ohne Insolvenzbescheinigung praktisch nichts läuft. Und genau hier liegt das größte praktische Problem: Insolvenzverwalter sind oft überlastet, und die Bescheinigung kommt erst nach Wochen.
Für Entleiher heißt das konkret: Wenn bei Ihnen Leiharbeitnehmer aus einem insolventen Verleihunternehmen eingesetzt sind, können Sie helfen, ohne selbst zu zahlen. Ein Anruf beim Insolvenzverwalter, um die Bescheinigung zu beschleunigen, kostet Sie nichts und reduziert die Unruhe im Team erheblich. Manche Entleiher gewähren zusätzlich einen kurzfristigen Vorschuss, das ist freiwillig, schafft aber Vertrauen, gerade wenn Sie die Leiharbeitnehmer weiter beschäftigen wollen.
Anfechtung, ungewöhnliche Zahlungswege und Haftungsfallen: Was HR vermeiden muss
Hier wird es für viele Personalabteilungen überraschend ungemütlich. In der Insolvenz können Zahlungen, die vor der Verfahrenseröffnung geleistet wurden, nachträglich angefochten werden. Die Grundlage dafür liefern die §§ 130 ff. InsO, und besonders riskant sind sogenannte inkongruente Leistungen, also Zahlungen, die nicht auf dem üblichen Weg erfolgen.
Genau diesen Punkt hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung 6 AZR 497/21 bestätigt: Zahlt ein Dritter anstelle des eigentlichen Schuldners, ist diese Zahlung anfechtbar, selbst wenn der Betrag stimmt und die Forderung berechtigt war. Der ungewöhnliche Zahlungsweg allein reicht für die Anfechtung aus. Das überrascht viele Entleiher, die denken, eine korrekte Zahlung könne nicht zum Problem werden. Kann sie doch.
Was das für Sie bedeutet, wenn ein Verleiher wackelt oder bereits insolvent ist:
- Leisten Sie niemals Direktzahlungen an Leiharbeitnehmer, um dem Verleiher auszuhelfen, auch nicht in guter Absicht.
- Dokumentieren Sie jede Zahlung lückenlos: Kontoauszüge, Zahlungsanweisungen, interne Genehmigungen.
- Lassen Sie jede atypische Lösung, etwa eine Vorauszahlung über einen Dritten, vorher rechtlich prüfen.
Profi-Tipp: Bewahren Sie jede Zahlungsanweisung und jeden Vertragsauszug mindestens drei Jahre auf, denn Anfechtungsklagen landen oft erst lange nach der eigentlichen Insolvenz auf dem Tisch.
Wer hier vorschnell improvisiert, weil der Leiharbeitnehmer dringend Geld braucht, handelt menschlich verständlich, aber rechtlich riskant. Besser einmal zu viel beim Anwalt nachfragen als später die Masse zurückzahlen müssen.
Kurzcheckliste für Personaler: Von der ersten Meldung bis zur Stabilisierung
Sobald die Insolvenz des Verleihers oder Entleihers im Raum steht, zählt Tempo. Diese Reihenfolge hat sich in der Praxis bewährt:
- Insolvenzbescheinigung beim Insolvenzverwalter anfordern, am besten schriftlich mit Fristsetzung.
- Aktenzeichen des Insolvenzverfahrens sichern und notieren.
- Alle Leiharbeitsverträge und die letzten drei Lohnabrechnungen kopieren.
- Betroffene Mitarbeitende binnen 48 Stunden informieren, offen und ohne Beschönigung.
- Lohnabrechnung intern prüfen: Läuft sie noch korrekt, oder droht ein Bruch?
- Unterstützung beim Vorschuss auf Insolvenzgeld anbieten, wo organisatorisch möglich.
- Innerhalb von zwei Wochen: Festhaltenserklärungen bei Höchstdauer-Fällen prüfen und fristgerecht einholen.
- Rechtliche Prüfung der Überlassung nach AÜG und InsO einleiten, bevor neue Zusagen gemacht werden.
- Direkten Kontakt zum Insolvenzverwalter herstellen und einen festen Ansprechpartner benennen.
- Bei Unklarheiten ein Mandat erteilen, spätestens wenn Fristen drohen oder Anfechtungsrisiken sichtbar werden.
Die internen wichtigen Dokumente zur Arbeitnehmerüberlassung helfen dabei, keine Unterlage zu übersehen, bevor die Frist für den Insolvenzgeldantrag verstreicht.
Erfahrungsblick: Typische Fehler und was in der Praxis wirklich hilft
Der häufigste Fehler? Informelle Zahlungszusagen. Jemand aus der Personalabteilung sagt am Telefon “wir kümmern uns schon”, und drei Wochen später fehlt die Dokumentation komplett. Zweithäufigster Fehler: zu späte Beschaffung der Insolvenzbescheinigung, weil niemand den Insolvenzverwalter unter Druck setzt.
Meine Reihenfolge ist immer dieselbe: erst Dokumente sichern, dann transparent kommunizieren, erst danach über Sonderzahlungen überhaupt nachdenken. In einem Fall reichte ein einziger beharrlicher Anruf beim Insolvenzverwalter, um die Bescheinigung binnen vier Tagen statt vier Wochen zu bekommen. Das allein hat die Unruhe im gesamten Einsatzteam spürbar gesenkt.
— Ole Bödeker
Wie eine spezialisierte Kanzlei Sie entlastet
Droht die Unwirksamkeit der Überlassung, steht ein Anfechtungsrisiko im Raum, oder zieht sich die Insolvenzbescheinigung endlos hin: Das sind die Momente, in denen ein Mandat sich auszahlt.
Die Kanzlei prüft Dokumente, kommuniziert mit dem Insolvenzverwalter und vertritt Mandanten gegenüber der Agentur für Arbeit und vor Gericht.
Dokumente prüfen, Fristen einhalten, Risiken benennen: Genau das macht den Unterschied zwischen einem glatten Übergang und einem jahrelangen Rechtsstreit.
| Situation | Empfohlener Schritt |
|---|---|
| Unwirksamkeit droht (§ 9 AÜG) | Vertragsprüfung vor Zahlung |
| Insolvenzbescheinigung verzögert | Kontakt zum Insolvenzverwalter |
| Anfechtungsrisiko nach Drittzahlung | Rechtliche Prüfung vor Rückforderung |
Profi-Tipp: Klären Sie die Überlassungsfrage, bevor die erste Lohnabrechnung nach dem Insolvenzereignis läuft, nicht danach.
Die zulässige Überlassungshöchstdauer liegt bei 18 Monaten, ein Wert, der in Insolvenzfällen häufig übersehen wird, weil niemand mehr den Überblick über die Einsatzdauer hat.
Mit dem ANÜ-Online-Check prüfen Sie in wenigen Minuten, ob Ihre Überlassung formal sauber steht. Für die tiefere Prüfung und Vertretung finden Sie unsere Leistungen zur Arbeitnehmerüberlassung mit transparenten Erstgesprächen.
Gesetze, Merkblätter und Rechtsprechung im Überblick
Für die Vertiefung: § 9 AÜG und § 10 AÜG zur Unwirksamkeit, die Fachlichen Weisungen zum Insolvenzgeld sowie das BAG-Urteil 6 AZR 497/21 zu Anfechtungsrisiken.
Dieser Artikel enthält allgemeine Informationen und ersetzt nicht die Beratung durch einen qualifizierten Anwalt. Wenden Sie sich an eine qualifizierte Rechtsfachperson zu Ihrer persönlichen Lage, bevor Sie auf Grundlage dieses Inhalts handeln.
Quellen
FAQ
Was passiert mit dem Arbeitsverhältnis bei unwirksamer Überlassung?
Das Arbeitsverhältnis gilt nach § 10 AÜG als mit dem Entleiher zustande gekommen, und zwar rückwirkend zum geplanten Beginn der Überlassung. Der Leiharbeitnehmer hat dann Anspruch auf mindestens das ursprünglich mit dem Verleiher vereinbarte Entgelt.
Wie lange habe ich Zeit, Insolvenzgeld zu beantragen?
Der Antrag muss innerhalb von zwei Monaten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt werden, so die Bundesagentur für Arbeit. Versäumen Betroffene diese Frist, geht der Anspruch verloren, deshalb sollte die Insolvenzbescheinigung so früh wie möglich angefordert werden.
Welche Unterlagen brauche ich für den Insolvenzgeldantrag?
Nötig sind die Insolvenzbescheinigung vom Insolvenzverwalter, der Arbeitsvertrag beziehungsweise das Kündigungsschreiben, die letzten drei Gehaltsabrechnungen und das Aktenzeichen des Insolvenzverfahrens. Diese Liste nennt die Bundesagentur für Arbeit als Grundlage für die Bearbeitung.
Kann eine Zahlung an einen insolventen Verleiher später zurückgefordert werden?
Ja, wenn die Zahlung über einen ungewöhnlichen Weg erfolgt ist, etwa durch einen Dritten statt des eigentlichen Schuldners. Das Bundesarbeitsgericht hat solche inkongruenten Leistungen als anfechtbar eingestuft, selbst wenn der gezahlte Betrag korrekt war.
Haben Gesellschafter oder Angehörige automatisch Anspruch auf Insolvenzgeld?
Nein, für sie gilt kein automatischer Anspruch. Die Deutsche Rentenversicherung prüft im Statusfeststellungsverfahren, ob tatsächlich eine abhängige Beschäftigung vorliegt, und erst bei einem positiven Ergebnis besteht überhaupt ein Anspruch auf Insolvenzgeld.
