Scheinselbstständigkeit und AÜG: Abgrenzung in der Praxis

Der Vertrag sagt “Freelancer” oder “Werkvertrag”, und trotzdem arbeitet die Person in Ihrer Schicht, an Ihrem Arbeitsplatz und nach Ihren Vorgaben. Genau hier stellt sich die Frage: Scheinselbstständigkeit, verdeckte Arbeitnehmerüberlassung oder doch eine saubere Selbstständigkeit? Entscheidend ist nicht die Überschrift des Vertrags, sondern wie die Zusammenarbeit im Alltag tatsächlich läuft. Wer Fremdpersonal einsetzt, muss beide Prüfungen kennen: die sozialversicherungsrechtliche Statusfrage und die Abgrenzung nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Sie greifen ineinander. Und sie haben unterschiedliche Folgen.

Nanzka & Bödeker

Zeitarbeit rechtssicher einordnen

Nanzka & Bödeker beraten Unternehmen zu AÜG-Fragen, Arbeitnehmerüberlassung und der rechtlichen Absicherung beim Einsatz von Fremdpersonal.

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Kurz gesagt

Ob jemand selbstständig ist, entscheidet das Gesamtbild der tatsächlichen Tätigkeit. Weisungsgebundenheit und Eingliederung in den Betrieb sind die Kernkriterien.
Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn Personal eines anderen Unternehmens in Ihre Organisation eingegliedert ist und Ihren Weisungen folgt (§ 1 Abs. 1 AÜG).
Fehlt die Erlaubnis oder die ausdrückliche Bezeichnung als Arbeitnehmerüberlassung, kann ein Arbeitsverhältnis direkt mit Ihnen als Einsatzbetrieb entstehen.
Das Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV klärt nur die Sozialversicherung, nicht die arbeitsrechtliche Lage und nicht die AÜG-Frage.
Ein hohes Honorar rettet keine Konstruktion, die im Alltag wie ein Arbeitsverhältnis gelebt wird.

Drei Konstellationen, die oft verwechselt werden

In der Beratung begegnen uns immer wieder dieselben drei Modelle. Auf dem Papier sind sie klar getrennt. In der Praxis verschwimmen sie, sobald der Projektdruck steigt.

1. Der echte Selbstständige (Dienst- oder Werkvertrag). Er schuldet eine Leistung oder ein Ergebnis, organisiert seine Arbeit selbst und trägt das unternehmerische Risiko.

2. Die Arbeitnehmerüberlassung. Ein Verleiher stellt Ihnen eigene Arbeitnehmer zur Verfügung. Diese arbeiten in Ihrem Betrieb nach Ihren Weisungen. Das ist legal, aber an Bedingungen geknüpft: Erlaubnis, Offenlegung, Höchstdauer, Equal Pay.

3. Das (verdeckte) Arbeitsverhältnis. Die Person ist faktisch Ihr Arbeitnehmer, egal wie der Vertrag heißt.

Merkmal	Echte Selbstständigkeit / Werkvertrag	Arbeitnehmerüberlassung	Scheinselbstständigkeit
Wer gibt fachliche und organisatorische Weisungen?	Der Auftragnehmer selbst bzw. sein Unternehmen	Der Entleiher (Einsatzbetrieb)	Faktisch der Auftraggeber
Eingliederung in Ihren Betrieb	Nein, eigene Organisation	Ja, gewollt und offengelegt	Ja, aber verschleiert
Unternehmerrisiko	Beim Auftragnehmer	Beim Verleiher als Arbeitgeber	Praktisch keines
Behördliche Voraussetzung	Keine	Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit	Keine (das ist ja das Problem)
Typisches Risiko	Gering, wenn sauber gelebt	Formfehler, Höchstdauer, Equal Pay	Beitragsnachforderung, Arbeitsverhältnis, Bußgeld

Die Schnittmenge, um die es bei der Suche nach “Scheinselbstständigkeit und AÜG” meistens geht, ist der dritte Fall mit einem Dritten in der Mitte: Ein Vermittler oder Dienstleister schickt Ihnen “seine Freelancer” oder “seine Werkvertragsmitarbeiter”. Dazu gleich mehr.

Die Kriterien: Gesamtbild statt Vertragstitel

Die Deutsche Rentenversicherung formuliert den Maßstab nüchtern: Es kommt auf das Gesamtbild der Arbeitsleistung an und darauf, welche Merkmale überwiegen. Weichen Vertrag und gelebte Wirklichkeit voneinander ab, gewinnt die Wirklichkeit. Die Beteiligten können die Sozialversicherungspflicht also nicht einfach wegvereinbaren.

Was heißt das konkret? Diese Fragen stellen Prüfer und Gerichte:

Weisungsgebundenheit

Bestimmen Sie Zeit, Ort, Dauer und Art der Arbeit? Gibt es Schichtpläne, in die der “Freelancer” eingetragen wird? Muss er Urlaub abstimmen? Wer jeden Morgen im Daily Stand-up Aufgaben zugewiesen bekommt, hat es schwer, sich auf Selbstständigkeit zu berufen. Eine Leistungsbeschreibung im Vertrag ist dagegen unproblematisch: Auch beim Werkvertrag darf der Besteller sagen, was er will. Kritisch wird es, wenn er laufend bestimmt, wie und wann.

Eingliederung in den Betrieb

Arbeitet die Person mit Ihren Werkzeugen, an Ihrem Arbeitsplatz, mit eigener Firmen-E-Mail-Adresse, im Organigramm? Vertritt sie Ihre Stammbeschäftigten? Arbeitet sie im gemischten Team, ohne dass man Fremd- und Eigenpersonal noch unterscheiden kann? Jeder dieser Punkte allein entscheidet nichts. Zusammen ergeben sie ein Bild.

Unternehmerrisiko und unternehmerische Chance

Ein echter Unternehmer kann Gewinn machen und Verlust erleiden. Er hat eigenes Kapital im Einsatz, mehrere Auftraggeber, eigene Werbung, eigene Haftung. Wer ausschließlich Stunden abrechnet, keine eigenen Betriebsmittel hat und kein Ausfallrisiko trägt, trägt eben kein Unternehmerrisiko, das diesen Namen verdient.

Und das Honorar?

Viele Unternehmen setzen darauf, dass ein hoher Stundensatz die Selbstständigkeit belegt. Das ist ein Irrtum mit Ansage. Die Fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit zum AÜG halten fest, dass die Honorarhöhe erst dann zählt, wenn sich die übrigen Argumente gegenseitig aufheben. Auch der Beitrag der Bundesrechtsanwaltskammer zur Abgrenzung ordnet ein hohes Honorar als ein Indiz unter mehreren ein, nicht als Freifahrtschein. Wer eine kompakte Übersicht zu den Kriterien der Scheinselbstständigkeit aus Sicht der Selbstständigen sucht, findet dort die Perspektive der Gegenseite, die in Verhandlungen oft hilft.

Noch ein Punkt, der in der Praxis gern übersehen wird: Das Bundessozialgericht hat 2023 entschieden (B 12 R 15/21 R), dass ein Beschäftigungsverhältnis sozialversicherungsrechtlich schon durch die tatsächlichen Verhältnisse entstehen kann, wenn sich daraus Eingliederung und Weisungsgebundenheit ergeben, selbst ohne wirksamen Arbeitsvertrag. Der Vertrag ist Ausgangspunkt, mehr nicht.

Wann der Werkvertrag zur Arbeitnehmerüberlassung wird

Jetzt kommt das AÜG ins Spiel. Nach § 1 Abs. 1 AÜG werden Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Auffällig: Es sind dieselben zwei Kriterien wie bei der Scheinselbstständigkeit. Nur die Frage ist eine andere. Bei der Scheinselbstständigkeit geht es um wer ist Arbeitgeber dieser Person überhaupt. Beim AÜG geht es um wessen Weisungen folgt der Arbeitnehmer eines Dritten.

Das Bundesarbeitsgericht hat die Linie klar gezogen. Nach der Entscheidung des BAG aus 2014 liegt Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn die Beschäftigten in den Betrieb des Dritten eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach dessen Weisungen und in dessen Interesse ausführen. Beim echten Werk- oder Dienstvertrag organisiert dagegen der Unternehmer selbst die nötigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für das Ergebnis verantwortlich.

Ein typisches Szenario aus dem Maschinenbau: Ein Dienstleister übernimmt per Werkvertrag “die Montage von Baugruppe X”. Anfangs schickt er einen eigenen Vorarbeiter, der seine Leute einteilt. Nach drei Monaten ist der Vorarbeiter weg, die Monteure bekommen ihre Aufträge direkt vom Meister des Kunden, arbeiten Hand in Hand mit der Stammbelegschaft und springen bei Engpässen auch an anderen Linien ein. Ab diesem Moment ist es kein Werkvertrag mehr. Es ist Arbeitnehmerüberlassung, und zwar eine verdeckte. Was dann mit den Verträgen passiert, haben wir im Beitrag zur verdeckten Arbeitnehmerüberlassung ausführlich beschrieben.

Die IHK München bringt es auf den Punkt: Wer Beschäftigte anderer Unternehmen im eigenen Betrieb einsetzt, muss die Abgrenzung sowohl zu eigenen Beschäftigten als auch zur Arbeitnehmerüberlassung im Blick haben. Beides. Nicht nur eins.

Das Dreieck: Freelancer über einen Vermittler

Hier wird es für viele Personalabteilungen unangenehm. Ein Personaldienstleister bietet Ihnen “selbstständige Experten” an. Der Vertrag läuft zwischen Ihnen und dem Dienstleister, der wiederum einen Subunternehmervertrag mit dem Freelancer hat. Was kann schiefgehen?

Variante A: Der Freelancer ist wirklich selbstständig und arbeitet bei Ihnen weisungsfrei. Kein Problem.
Variante B: Der Freelancer ist bei Ihnen voll eingegliedert. Dann ist er vermutlich gar nicht selbstständig, sondern Arbeitnehmer. Wessen? Entweder des Dienstleisters, der ihn dann an Sie überlässt, oder direkt Ihrer.
Variante C: Der Dienstleister hat eine Überlassungserlaubnis, hat den Einsatz aber als “Projektvertrag” bezeichnet.

Gerade Variante C hält man oft für harmlos (“Die haben doch eine Erlaubnis!”). Seit der AÜG-Reform 2017 reicht das nicht mehr. Die frühere “Vorratserlaubnis”, mit der sich Scheinwerkverträge nachträglich auffangen ließen, schützt heute nicht mehr. Verleiher und Entleiher müssen die Überlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 5 AÜG im Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen, und zwar bevor der Leiharbeitnehmer tätig wird, und die Person des Leiharbeitnehmers konkret benennen. Fehlt das, ist der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach dem Merkblatt AÜG der Bundesagentur für Arbeit unwirksam, und es entsteht ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher. Also mit Ihnen.

Ein Detail, das selbst erfahrene Kollegen manchmal überrascht: Der Leiharbeitnehmer kann diese Folge durch eine sogenannte Festhaltenserklärung abwenden, also erklären, dass er am Vertrag mit dem Verleiher festhalten will. Die Hürden sind hoch. Die Erklärung muss innerhalb eines Monats nach dem vereinbarten Überlassungsbeginn abgegeben werden, und sie muss vorher persönlich bei einer Agentur für Arbeit vorgelegt werden, die das Datum vermerkt und die Identität feststellt (§ 9 Abs. 2 AÜG). Wer im Nachhinein schnell eine Erklärung unterschreiben lässt, hat damit nichts gewonnen. Als Unternehmen können Sie diese Erklärung ohnehin nicht steuern, sie liegt allein beim Beschäftigten.

Welche Folgen drohen?

Die Folgen laufen auf mehreren Ebenen parallel. Das macht die Sache so teuer.

Ebene	Folge bei Scheinselbstständigkeit	Folge bei verdeckter oder unerlaubter Überlassung
Arbeitsrecht	Arbeitsverhältnis mit dem Auftraggeber, inklusive Kündigungsschutz und Urlaubsansprüchen	Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher (§§ 9, 10 AÜG)
Sozialversicherung	Nachforderung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge, regelmäßig für zurückliegende Jahre	Beitragspflichten können den Entleiher als Arbeitgeber treffen
Ordnungswidrigkeit	Je nach Fall Bußgeld	Geldbuße bis zu 30.000 Euro für Verleiher und Entleiher, etwa bei fehlender Erlaubnis oder fehlender Offenlegung (§ 16 AÜG)
Strafrecht	Bei vorenthaltenen Beiträgen droht ein Strafverfahren (§ 266a StGB)	Ebenso, wenn Beiträge vorenthalten werden
Erlaubnis	—	Für den Verleiher steht seine Zuverlässigkeit und damit die Erlaubnis auf dem Prüfstand

Für den Fall der fehlenden Erlaubnis bestätigt die Bundesagentur für Arbeit: Ohne erforderliche Erlaubnis und ohne Ausnahme entsteht das Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher. Für Verleiher kommt ein weiterer Punkt hinzu: Erlaubnisinhaber werden regelmäßig geprüft, und die Teams Arbeitnehmerüberlassung gehen Beschwerden und Hinweisen nach. Ein verärgerter Ex-Freelancer ist eine häufige Quelle solcher Hinweise.

Unsere Erfahrung: Die Bußgelder sind selten das größte Problem. Teurer werden die Beitragsnachforderungen und die arbeitsrechtlichen Ansprüche, die ein “plötzlicher Arbeitnehmer” geltend macht, oft rückwirkend.

Statusfeststellung: was sie leistet und was nicht

Das Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV ist für viele das Mittel der Wahl. Zu Recht, mit einer Einschränkung. Die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung entscheidet verbindlich über den sozialversicherungsrechtlichen Erwerbsstatus, wie die Fachlichen Weisungen AÜG ausdrücklich festhalten, nicht aber über den arbeitsrechtlichen.

Das heißt in der Praxis:

Ein positiver Bescheid (“selbstständig”) schützt Sie vor Beitragsnachforderungen in diesem Einsatz, solange die Tätigkeit so gelebt wird wie beantragt.
Er schützt Sie nicht vor einer Klage des Freelancers vor dem Arbeitsgericht.
Er beantwortet nicht die Frage, ob in einer Dreieckskonstellation Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Das prüft die Bundesagentur für Arbeit nach eigenen Maßstäben.

Wer nur das Statusverfahren durchläuft und sich danach zurücklehnt, hat die Hälfte geprüft. Und wenn sich die Tätigkeit nach dem Bescheid verändert (neuer Teamleiter, mehr Eingliederung), ist der Bescheid für die neue Wirklichkeit wenig wert.

Checkliste: Fremdpersonal rechtssicher einsetzen

So gehen wir mit Mandanten vor, wenn ein neuer Einsatz geplant wird oder ein bestehender auf den Prüfstand muss:

Modell festlegen, bevor der Einsatz beginnt. Werkvertrag, Dienstvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung? Diese Entscheidung gehört an den Anfang, nicht in die Krise.
Gelebte Praxis abfragen. Sprechen Sie mit den Führungskräften vor Ort, nicht nur mit dem Einkauf. Wer verteilt Aufgaben? Wer genehmigt Urlaub? Wer ist Ansprechpartner bei Fehlern?
Bei Werkverträgen: Weisungsketten trennen. Ein Ansprechpartner des Auftragnehmers vor Ort, klare Leistungsbeschreibung, eigene Arbeitsmittel, keine Vermischung mit Stammteams. Die IHK zu Leipzig betont zu Recht, dass die tatsächliche Durchführung entscheidet.
Bei Überlassung: Formalien vor dem ersten Arbeitstag. Erlaubnis des Verleihers prüfen, Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen, jeden Leiharbeitnehmer namentlich konkretisieren. Worauf es im Einzelnen ankommt, zeigt unser Beitrag zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag.
Höchstdauer überwachen. Grundsätzlich gelten 18 aufeinanderfolgende Monate beim selben Entleiher; frühere Einsätze werden angerechnet, wenn zwischen ihnen nicht mehr als drei Monate liegen (§ 1 Abs. 1b AÜG).
Bei Freelancern: Status klären lassen und dokumentieren. Statusfeststellung bei unklaren Fällen beantragen, mehrere Auftraggeber und eigenes Unternehmerrisiko belegen lassen, Änderungen im Einsatz neu bewerten.

Klingt aufwendig? Ist es weniger, als eine Betriebsprüfung nachträglich aufzuarbeiten.

Unsere Einschätzung

Wir sehen in der Praxis selten Unternehmen, die bewusst täuschen wollen. Viel häufiger ist die schleichende Verschiebung: Ein sauber aufgesetzter Werkvertrag oder ein echter Freelancer-Einsatz wird über Monate zur Dauerbesetzung, weil es im Tagesgeschäft einfacher ist, “den Externen” wie einen Kollegen zu führen. Niemand trifft dabei eine schlechte Entscheidung. Es passiert einfach.

Genau deshalb halten wir wenig von Vertragsmustern, die man einmal unterschreibt und dann abheftet. Der Vertrag ist nur so gut wie die Führungskraft, die ihn lebt. Unsere klare Empfehlung: Wenn Sie Fremdpersonal brauchen, das in Ihre Abläufe eingebunden ist und Ihren Weisungen folgt, dann wählen Sie offen die Arbeitnehmerüberlassung, mit Erlaubnis, korrekter Offenlegung und einem Verleiher, der seine Pflichten kennt. Das ist kein Eingeständnis, sondern die rechtlich ehrliche Lösung. Den Werkvertrag behalten Sie für echte, abgrenzbare Gewerke.

Kritisch sehen wir die Neigung, mit hohen Honoraren und “Projektverträgen” Selbstständigkeit zu konstruieren. Auch die Bundesagentur verweist darauf, dass das Bundessozialgericht solchen Umgehungsmodellen entgegentritt. Wer darauf baut, trägt ein Risiko, das in keinem Verhältnis zum eingesparten Aufwand steht.

— Ole Bödeker

Abgrenzung prüfen lassen, bevor die Prüfer kommen

Seit über 20 Jahren beraten wir ausschließlich zu Zeitarbeit und Arbeitnehmerüberlassung. Wir prüfen Ihre bestehenden Werk-, Dienst- und Überlassungsverträge, schauen auf die gelebte Praxis in Ihrem Betrieb und sagen Ihnen offen, wo die Grenze überschritten ist.

Für Personaldienstleister begleiten wir die Beantragung und Verlängerung der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, die Kommunikation mit der Bundesagentur für Arbeit und Prüfungen vor Ort. Für Einsatzunternehmen gestalten wir Verträge so, dass sie zur Wirklichkeit passen, und vertreten Sie vor den Arbeitsgerichten, wenn es doch zum Streit kommt. Sie haben einen persönlichen Ansprechpartner und transparente Gebühren. Einen Überblick finden Sie bei unseren Leistungen im AÜG-Recht; für eine erste Selbsteinschätzung eignet sich unser ANÜ-Online-Check.

Häufige Fragen

Kann ein Freelancer gleichzeitig scheinselbstständig und Leiharbeitnehmer sein?

Ja, in der Dreieckskonstellation kommt das vor. Ist der vermeintlich Selbstständige in Wahrheit Arbeitnehmer des Vermittlers und arbeitet er bei Ihnen nach Ihren Weisungen, liegt eine Überlassung vor. Fehlen Erlaubnis oder Offenlegung, kann ein Arbeitsverhältnis mit Ihnen als Einsatzbetrieb entstehen.

Schützt eine Überlassungserlaubnis des Dienstleisters vor den Folgen eines Scheinwerkvertrags?

Nein, nicht mehr. Seit 2017 muss die Überlassung im Vertrag ausdrücklich als solche bezeichnet und jeder Leiharbeitnehmer vorher konkretisiert werden. Eine Erlaubnis “auf Vorrat” heilt einen falsch etikettierten Werkvertrag nicht.

Reicht ein positiver Bescheid der Clearingstelle aus?

Er reicht für die Sozialversicherung, solange die Tätigkeit so ausgeübt wird wie im Antrag beschrieben. Die arbeitsrechtliche Einordnung und die AÜG-Frage klärt er nicht. Ändert sich der Einsatz, sollten Sie neu bewerten.

Woran erkenne ich am schnellsten, dass ein Werkvertrag kippt?

Am deutlichsten daran, wer die Arbeit verteilt. Bekommen die Beschäftigten des Auftragnehmers ihre Aufgaben von Ihren Führungskräften und arbeiten sie gemischt mit Ihrer Stammbelegschaft, ist das ein starkes Signal für Arbeitnehmerüberlassung. Dann sollten Sie den Einsatz zeitnah anwaltlich prüfen lassen.