Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung: Wann Verträge unwirksam werden

Ja, es gibt sie in fast jedem größeren Betrieb, der mit Fremdpersonal arbeitet: Konstellationen, die auf dem Papier als Werkvertrag oder freie Dienstleistung firmieren, in der Praxis aber schlicht Arbeitnehmerüberlassung sind, nur ohne Erlaubnis und ohne Kennzeichnung. Das Bundesarbeitsgericht sagt dazu klar: Es zählt nicht, was im Vertrag steht, sondern wie die Zusammenarbeit tatsächlich läuft. Entscheidend sind zwei Kriterien aus § 1 AÜG: Eingliederung in Ihren Betrieb und Weisungsgebundenheit gegenüber Ihren Führungskräften.

Wenn beides zutrifft und keine ANÜ-Erlaubnis vorliegt, ist der zugrunde liegende Vertrag nach § 9 AÜG unwirksam. Die Folge nach § 10 AÜG: Ein Arbeitsverhältnis zu Ihrem Unternehmen entsteht fiktiv, mit allen Pflichten.

Was jetzt zu tun ist:

• Prüfen Sie die tatsächliche Weisungspraxis, nicht nur den Vertragstext.
• Stoppen Sie Einsätze, bei denen Zweifel bestehen, bis Klarheit herrscht.
• Lassen Sie unklare Fälle über einen Online-Check zur ANÜ-Erlaubnis oder anwaltlich prüfen.

Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung entsteht durch die tatsächliche Praxis im Betrieb, nicht durch die Vertragsbezeichnung, und führt ohne ANÜ-Erlaubnis zu einem fiktiven Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher.

Was ist verdeckte Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG?

Der Gesetzgeber definiert Arbeitnehmerüberlassung in § 1 AÜG als Überlassung von Arbeitnehmern an Dritte zur Arbeitsleistung, bei der der Entleiher wie ein Arbeitgeber Weisungen erteilt. Von „verdeckt“ spricht man, wenn der Vertrag etwas anderes behauptet, etwa einen Werkvertrag, die Realität aber eine klassische Überlassung ist. Das BAG hat diesen Grundsatz in seiner Entscheidung 9 AZR 537/15 mehrfach bestätigt: Die tatsächliche Durchführung geht der Vertragsbezeichnung vor.

Zur Einordnung: Zwei Kriterien entscheiden fast immer über den Fall. Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Entleihers (Dienstpläne, Betriebsmittel, Teilnahme an Meetings) und persönliche Weisungsunterworfenheit gegenüber Personen, die nicht beim Verleiher, sondern beim Entleiher angestellt sind.

Rechtsfolgen, wenn beides zutrifft und keine Erlaubnis vorliegt:

• Der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Arbeitnehmer wird nach § 9 AÜG unwirksam.
• Nach § 10 AÜG entsteht ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher, und zwar von Anfang an.
• Der Entleiher haftet für Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge, oft nachträglich für Jahre.

Das AÜG hat 2025 durch das Gesetz zur Modernisierung und Digitalisierung der Schwarzarbeitsbekämpfung eine Verschärfung erfahren: Die Pflicht zur ausdrücklichen Vertragskennzeichnung und die Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten sind formal noch strenger gefasst worden, wie der aktuelle Gesetzestext zeigt. Wer diese Formalien ignoriert, verschenkt eine der wenigen Chancen, ein Risiko schon verfahrensfest zu entschärfen.

Welche Indizien sprechen für verdeckte Überlassung?

Gerichte bewerten keine Einzeltatsache isoliert, sondern die Gesamtkonstellation. Ein einzelnes Indiz reicht selten. Mehrere zusammen, das ist fast immer der Punkt, an dem ein Arbeitsgericht kippt.

Worauf Sie konkret achten müssen:

1. Weisungsart: Sachbezogene Anweisungen (“Liefern Sie bis Freitag”) sind unproblematisch. Personenbezogene Anweisungen (“Seien Sie um 8 Uhr an Ihrem Arbeitsplatz, Pause ist von 12 bis 13 Uhr”) sind das klassische Warnsignal, gerade wenn sie per E-Mail von Vorgesetzten des Auftraggebers kommen.
2. Organisatorische Eingliederung: Nimmt die externe Person an Teammeetings teil, nutzt sie Betriebsmittel des Auftraggebers, steht sie im internen Dienstplan? Das spricht für Überlassung, nicht für Werkvertrag.
3. Dauer und Steuerung: Wird der Einsatz laufend nachgesteuert, verlängert, ohne dass ein abgrenzbares Werk definiert ist? Auch das zählt.
4. Abgrenzung zum Werkvertrag: Ein Werkvertrag schuldet ein Ergebnis, keine Arbeitszeit. Fehlt eine klare Leistungsbeschreibung, wird es schwierig, den Vertrag später zu verteidigen.

Bei der Beweislast gilt eine feine, aber wichtige Regel: Der Arbeitnehmer muss zunächst Indizien vortragen. Erst dann trifft Entleiher und Verleiher eine sekundäre Darlegungslast, wie das BAG in 9 AZR 323/21 präzisiert hat.

Profi-Tipp: Dokumentieren Sie E-Mail-Verkehr, Dienstpläne und Schulungsnachweise systematisch. Genau diese Unterlagen entscheiden in der Praxis meist das Verfahren, nicht die Vertragsformulierung.

Was passiert bei festgestellter illegaler Überlassung?

Drei Ebenen sind betroffen, und keine davon ist harmlos.

Zivilrechtlich wird der Vertrag zwischen Verleiher und Arbeitnehmer nach § 9 AÜG unwirksam. Die Folge trifft aber Sie als Entleiher hart: Nach § 10 AÜG fingiert das Gesetz ein Arbeitsverhältnis zwischen Ihnen und der überlassenen Person, rückwirkend zum Einsatzbeginn. Das bedeutet Nachzahlungen bei Lohn, Sozialversicherung und mitunter auch bei betrieblicher Altersvorsorge.

Ordnungswidrigkeitenrechtlich drohen nach § 16 AÜG Bußgelder, die in der Praxis durchaus fünfstellige Höhen erreichen können, wie Haufe für vergleichbare Fälle darstellt. Arbeitsrechtlich kann der fiktiv entstandene Arbeitnehmer zudem Ansprüche auf Equal Pay, Kündigungsschutz und betriebliche Mitbestimmung geltend machen, Rechte, die er als “freier” Auftragnehmer nie gehabt hätte.

Die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Entleihers und die Weisungsgebundenheit sind die zentralen Kriterien, unabhängig davon, wie der Vertrag genannt wird. Die tatsächliche Durchführung hat Vorrang vor der Vertragsbezeichnung.

Diese Linie zieht sich durch die gesamte Rechtsprechung des BAG zur Arbeitnehmerüberlassung. Und sie ist der Grund, warum ich Mandanten immer wieder sage: Ein gut formulierter Vertrag schützt Sie nicht, wenn der Alltag im Betrieb etwas anderes zeigt.

Wie schützt HR sich konkret vor diesem Risiko?

Reden wir Klartext: Die meisten Fälle verdeckter Überlassung entstehen nicht aus böser Absicht, sondern aus Bequemlichkeit. Ein Werkvertrag wird kopiert, die Klauseln bleiben stehen, aber die tatsächliche Zusammenarbeit verändert sich über Monate. Und irgendwann merkt niemand mehr, dass der externe Mitarbeiter längst wie ein eigener Angestellter behandelt wird.

Was Sie jetzt tun sollten:

1. Einsätze mit Verdachtsmomenten anhalten. Klingt drastisch, ist aber die einzige saubere Sofortmaßnahme, wenn Sie unsicher sind, ob die Praxis noch zum Vertrag passt.
2. Vertragskennzeichnung prüfen. Fehlt die ausdrückliche Bezeichnung als Arbeitnehmerüberlassung, ist das nach der aktuellen Fassung des AÜG bereits ein eigenständiger Verstoß, unabhängig vom Inhalt.
3. Personenkonkretisierung kontrollieren. Der Vertrag muss die überlassene Person namentlich benennen, bevor der Einsatz beginnt, nicht nachträglich.
4. Leistungsbeschreibungen schärfen. Typischer Formulierungsfehler in Werkverträgen: “Unterstützung im Bereich Logistik” statt einer messbaren, abgrenzbaren Leistung. Das ist kein Werk, das ist Personalgestellung mit anderem Namen.

Diese vier Punkte allein lösen nicht jeden Fall. Aber sie filtern die offensichtlichen Risiken heraus, bevor eine Prüfung der Bundesagentur für Arbeit sie findet. Für die tiefergehende Frage, wo genau die Grenze zwischen Arbeitsvertrag und Überlassungsvertrag in Ihrem konkreten Fall liegt, reicht eine Checkliste allein nicht aus.

Profi-Tipp: Nutzen Sie den Online-Check zur ANÜ-Erlaubnis, er dauert etwa fünf Minuten und zeigt die ersten Risikoindikatoren. Sobald mehrere Warnsignale gleichzeitig auftreten, etwa fehlende Konkretisierung plus lange, ungesteuerte Einsatzdauer, sollten Sie eine vollständige anwaltliche Prüfung ansetzen, nicht nur den Schnelltest.

Und wer die Dokumentenflut aus Dienstplänen, Schulungsnachweisen und E-Mails handhaben will, kommt an sauberer HR-Software kaum vorbei. Lösungen, wie sie in Übersichten zu HR-Software beschrieben werden, helfen zumindest, die Nachweislage geordnet zu halten, was im Streitfall Gold wert ist.

Zehn Prüfpunkte für die HR-Checkliste

Arbeiten Sie diese Liste bei jedem Fremdpersonaleinsatz durch, bevor er beginnt, nicht danach:

1. Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung gekennzeichnet (falls zutreffend)?
2. Überlassene Person im Vertrag namentlich konkretisiert?
3. Weisungsrecht vertraglich klar dem Verleiher zugeordnet?
4. Einsatzdauer dokumentiert und die 18-Monats-Grenze im Blick?
5. Schulungsnachweise und Einweisungsprotokolle archiviert?
6. Dienstpläne getrennt von Stammpersonal geführt?
7. Abrechnungsunterlagen vollständig und nachvollziehbar?
8. Sozialversicherungsmeldungen korrekt zugeordnet?
9. Dokumente mindestens für die gesetzlichen Aufbewahrungsfristen archiviert, in der Regel mehrere Jahre?
10. Personalabteilung und gegebenenfalls Betriebsrat frühzeitig eingebunden?

Wer diese Punkte quartalsweise durchgeht, statt erst bei einer Prüfung der Bundesagentur, spart sich im Ernstfall Wochen.

Warum die übliche Beratung zu kurz greift

Die meisten Ratgeber zur Arbeitnehmerüberlassung tun so, als würde ein guter Vertragstext reichen. Das ist der größte Denkfehler in diesem Bereich. Ich sehe in der Praxis immer wieder Unternehmen, deren Verträge juristisch tadellos sind, deren gelebter Alltag aber genau das Gegenteil zeigt.

Das eigentliche Risiko liegt nicht im Vertragswerk, sondern in der Führungskultur. Wenn ein Projektleiter dem externen Kollegen dieselben Anweisungen gibt wie dem eigenen Team, ohne über den Vertragsstatus nachzudenken, ist der Schaden oft schon Monate vor der ersten Prüfung entstanden. Und genau da versagen Standardchecklisten: Sie prüfen Papier, nicht Verhalten.

Was ich Mandanten priorisiere: Schulen Sie Führungskräfte, nicht nur die Personalabteilung. Wer täglich mit Fremdpersonal arbeitet, muss wissen, welche Sätze er nicht sagen darf. Das ist unbequemer als eine Vertragsklausel, aber wirksamer.

— Ole Bödeker

Quellen

• Anhang I Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) — Bundesagentur
• Haufe: Arbeitnehmerüberlassung: Sanktionen

FAQ

Was bedeutet verdeckte Arbeitnehmerüberlassung genau?

Es handelt sich um eine Konstellation, bei der ein Vertrag als Werk- oder Dienstvertrag bezeichnet wird, die tatsächliche Zusammenarbeit aber die Merkmale einer Arbeitnehmerüberlassung erfüllt, meist ohne die erforderliche ANÜ-Erlaubnis.

Welche Strafen drohen bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung?

Neben der zivilrechtlichen Unwirksamkeit der Verträge nach § 9 AÜG können Bußgelder nach § 16 AÜG in fünfstelliger Höhe verhängt werden.

Wer trägt die Beweislast bei verdeckter Überlassung?

Der Arbeitnehmer muss zunächst konkrete Indizien vortragen. Erst danach trifft Entleiher und Verleiher eine sekundäre Darlegungslast, wie das BAG in 9 AZR 323/21 klargestellt hat.

Wie unterscheidet sich verdeckte Überlassung von einem Werkvertrag?

Ein Werkvertrag schuldet ein abgrenzbares Ergebnis und keine Weisungsgebundenheit. Fehlt eine klare Leistungsbeschreibung und erteilen Führungskräfte des Auftraggebers persönliche Anweisungen, liegt meist Überlassung vor.

Was sollte HR bei Verdacht auf verdeckte Überlassung sofort tun?

Stoppen Sie den betroffenen Einsatz vorübergehend, sichern Sie die relevanten Unterlagen und lassen Sie den Fall über einen Online-Check zur ANÜ-Erlaubnis oder eine vollständige anwaltliche Prüfung bewerten.

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