Betriebsübergang bei Leiharbeit: Rechte, Fristen, Risiken

Ein Betriebsübergang trifft Leiharbeit an zwei Stellen, und die Folgen sind jeweils ganz andere. Geht der Betrieb des Verleihers über, wechseln die Leiharbeitnehmer nach § 613a BGB zum Erwerber. Der braucht dann eine eigene Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Geht der Betrieb des Entleihers über, bleiben die Arbeitsverhältnisse beim Verleiher. Dann stellt sich eine heikle Frage: Zählen die Einsatzmonate beim Veräußerer für die 18-monatige Überlassungshöchstdauer beim Erwerber mit? Genau diese Frage hat das Bundesarbeitsgericht dem EuGH vorgelegt. Wer hier falsch rechnet, riskiert ein Arbeitsverhältnis, das plötzlich beim Kunden entsteht.

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Zeitarbeit bei Betriebsübergängen absichern

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Kurz gesagt

Verleiherseite: Leiharbeitnehmer gehen nach § 613a BGB mit über. Der Erwerber muss selbst eine ANÜ-Erlaubnis haben, sonst sind die Arbeitsverträge unwirksam.
Entleiherseite: Die Leiharbeitnehmer gehen nicht auf den Erwerber über. Ob Veräußerer und Erwerber für die 18 Monate als ein Entleiher zählen, entscheidet der EuGH. Bis das geklärt ist, sollten Sie so planen, als liefe die Frist weiter.
Widerspruch ist nicht gleich Festhaltenserklärung: Für beide gelten eine Monatsfrist und die Schriftform. Adressaten und Voraussetzungen sind aber verschieden.
Einsatzabbruch: Das Vergütungsrisiko ohne Einsatz trägt der Verleiher. Den Anspruch aus Annahmeverzug kann kein Vertrag ausschließen.
No-Show: Sofort dokumentieren, sich gegenseitig informieren und sauber trennen: unentschuldigtes Fehlen oder fehlender Auftrag?

Zwei Konstellationen, die man auseinanderhalten muss

Die meisten Fehler, die wir bei Transaktionen sehen, fangen mit einem Satz an: „Die Leiharbeiter gehen doch mit über.“ Das stimmt manchmal. Und manchmal ist es grundfalsch.

Leiharbeit ist ein Dreieck. Der Arbeitsvertrag besteht zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer, der Überlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher. Zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer gibt es keinen Vertrag, nur das Weisungsrecht im Einsatz. § 613a BGB knüpft am Arbeitsverhältnis an. Entscheidend ist also, wessen Betrieb übergeht.

Frage	Betriebsübergang beim Verleiher	Betriebsübergang beim Entleiher
Gehen die Arbeitsverhältnisse der Leiharbeitnehmer über?	Ja, nach § 613a Abs. 1 BGB auf den Erwerber	Nein, sie bleiben beim Verleiher
Wer muss die ANÜ-Erlaubnis haben?	Der Erwerber als neuer Arbeitgeber	Weiterhin der Verleiher
Was passiert mit dem Überlassungsvertrag?	Übertragung im Kaufvertrag ausdrücklich regeln	Auf den Erwerber überleiten oder neu abschließen
Kernrisiko	Einsatz ohne Erlaubnis beim Erwerber	Überschreiten der Überlassungshöchstdauer
Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB?	Ja, gegenüber Veräußerer oder Erwerber	Greift nicht

Betriebsübergang beim Entleiher: Läuft die 18-Monats-Frist weiter?

Diesen Fall unterschätzt die Praxis am häufigsten. Ein Produktionsstandort geht an eine Schwestergesellschaft. Die Halle bleibt, die Maschinen bleiben, und die Leiharbeitnehmer stehen am Montag an derselben Linie wie am Freitag. Neu ist nur der Name am Werkstor.

Nach dem AÜG darf ein Verleiher denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate demselben Entleiher überlassen (§ 1 Abs. 1b AÜG). Frühere Überlassungen an denselben Entleiher zählen voll mit, wenn zwischen den Einsätzen höchstens drei Monate liegen. Kurze Abberufungen unterbrechen die Frist nicht, denn die Höchstdauer hängt am einzelnen Arbeitnehmer. So sehen es auch die Fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit zum AÜG. Wie Unterbrechungen im Einzelnen wirken, erklären wir in unserem Beitrag zu Überlassungsdauer und Unterbrechung.

Die entscheidende Frage lautet also: Ist der Erwerber „derselbe Entleiher“? Rechtlich ist er ein anderer Rechtsträger. Für den Leiharbeitnehmer hat sich im Alltag nichts geändert.

Was das BAG dem EuGH vorgelegt hat

Der Neunte Senat hat im Verfahren 9 AZR 264/23 (A) mit Beschluss vom 1. Oktober 2024 den EuGH angerufen. Er will wissen, ob Betriebsveräußerer und Erwerber als ein entleihendes Unternehmen im Sinne der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG gelten. Dann wären die Einsatzzeiten zusammenzurechnen. Aufschlussreich ist die Begründung: Das BAG hält eine funktionsorientierte Auslegung für möglich, gerade bei einem Übergang innerhalb des Konzerns und einem ununterbrochenen Einsatz am selben Arbeitsplatz.

Unsere Einschätzung ist klar: Wer auf eine neue Frist beim Erwerber setzt, wettet gegen die erkennbare Linie des Gerichts. Der Ausgangsfall ist genau der typische Konzernumbau. Ein Konzern, der die Frist durch Umhängen des Betriebs auf null stellt – das ist die Art von Gestaltung, die die Höchstdauer verhindern soll. Rechnen Sie deshalb mit zusammengezählten Zeiten, bis Luxemburg und Erfurt entschieden haben. Prüfen Sie vor jeder Transaktion, wie weit das Verfahren ist.

Ein Detail, das oft übersehen wird: Die Frage betrifft nicht nur die Höchstdauer. Auch bei Equal Pay nach neun Monaten (§ 8 Abs. 4 AÜG) kommt es auf Überlassungen an „denselben Entleiher“ an. Wer die Zeiten bei der Höchstdauer zusammenrechnet, sollte sie bei der Vergütung nicht plötzlich getrennt zählen.

Was passiert, wenn die Höchstdauer überschritten wird

Die Folgen sind hart. Wird die Überlassungshöchstdauer überschritten, ist der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG unwirksam. Das gilt nicht, wenn der Leiharbeitnehmer rechtzeitig eine Festhaltenserklärung abgibt. An die Stelle des alten Vertrags tritt nach § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher. Beim Betriebsübergang heißt das: Der Erwerber hat womöglich Arbeitnehmer, die er nie einstellen wollte. Das wirkt sich auf Tarifbindung, Beteiligung des Betriebsrats und Personalplanung aus.

Entleiher sollten ihre eigene Rolle genau kennen. Was die Personalabteilung auf Kundenseite laufend dokumentieren muss, fassen wir unter Entleiher-Pflichten nach dem AÜG zusammen. Wie Befristung und Höchstdauer zusammenhängen, steht in unserem Beitrag zur Befristung von Leiharbeitnehmern.

Der Überlassungsvertrag geht nicht automatisch mit

§ 613a BGB erfasst Arbeitsverhältnisse, keine Dienstleistungsverträge mit Dritten. Der Überlassungsvertrag zwischen Verleiher und Veräußerer geht also nicht von selbst auf den Erwerber über. Daraus folgt ein Punkt, der in Due-Diligence-Listen selten auftaucht. Seit dem 1. April 2017 müssen Verleiher und Entleiher die Überlassung ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen und den Leiharbeitnehmer konkretisieren, bevor er überlassen wird. Arbeitet der Leiharbeitnehmer nach dem Stichtag beim Erwerber weiter, ohne dass mit ihm ein korrekt gekennzeichneter Vertrag besteht, liegt schon der nächste Verstoß vor.

Unser Rat: Übernehmen Sie den Vertrag oder schließen Sie ihn neu ab, und zwar vor dem Stichtag und mit jedem Leiharbeitnehmer namentlich benannt. Schriftlich vorbereitet, nicht per Mail am Freitagabend.

Betriebsübergang beim Verleiher: § 613a BGB gilt auch für Leiharbeitnehmer

Wird ein Personaldienstleister ganz oder teilweise verkauft, gehen die Arbeitsverhältnisse der Leiharbeitnehmer über, die dem verkauften Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet sind. Der Erwerber übernimmt nach § 613a Abs. 1 BGB alle Rechte und Pflichten. Kündigt der Arbeitgeber wegen des Betriebsübergangs, ist die Kündigung nach § 613a Abs. 4 BGB unwirksam.

Ohne eigene Erlaubnis geht nichts

Die ANÜ-Erlaubnis hängt am Rechtsträger, nicht am Betrieb. Wer als Arbeitgeber Arbeitnehmer überlässt, braucht sie nach § 1 Abs. 1 AÜG selbst. Der Erwerber übernimmt mit dem Betrieb also die Arbeitsverhältnisse, nicht aber die Erlaubnis des Veräußerers. Fehlt ihm die Erlaubnis am Stichtag, sind die Arbeitsverträge nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG unwirksam, und bei den Kunden entstehen Arbeitsverhältnisse. Für einen Asset Deal in der Zeitarbeit ist das der schlimmste Fall.

Beim Share Deal bleibt der Rechtsträger derselbe, die Erlaubnis bleibt also bestehen. Dafür muss die Erlaubnisbehörde über bestimmte Änderungen informiert werden, etwa über einen Wechsel in der Geschäftsführung. Wie Antrag und Verlängerung ablaufen, lesen Sie in unserem Beitrag Wie bekommt man eine ANÜ-Erlaubnis?. Die Bearbeitung dauert, stellen Sie den Antrag deshalb lange vor dem Closing.

Unterrichtung und Widerspruch

Veräußerer oder Erwerber müssen jeden betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform informieren: über Zeitpunkt und Grund, über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen und über geplante Maßnahmen. Der Arbeitnehmer kann dem Übergang innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung schriftlich widersprechen, und zwar gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber.

Hier liegt eine Falle, die viele Käufer übersehen: Die Monatsfrist läuft nur, wenn die Unterrichtung korrekt war. Ist das Schreiben fehlerhaft, bleibt das Widerspruchsrecht offen. Bei Leiharbeitnehmern gehört deshalb auch in die Unterrichtung, was sich für den laufenden Einsatz ändert, welche Tarifverträge künftig gelten und ob die Erlaubnis des Erwerbers vorliegt.

Widerspruch oder Festhaltenserklärung: zwei Instrumente, die oft verwechselt werden

In Gesprächen mit Mandanten fallen beide Begriffe oft in einem Atemzug. Sie haben aber nichts miteinander zu tun.

Merkmal	Widerspruch nach § 613a Abs. 6 BGB	Festhaltenserklärung nach § 9 AÜG
Wann?	Bei Betriebsübergang	Bei fehlender Erlaubnis, fehlender Kennzeichnung oder Konkretisierung oder bei überschrittener Höchstdauer
Ziel	Beim bisherigen Arbeitgeber bleiben	Am Vertrag mit dem Verleiher festhalten, statt ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zu bekommen
Frist	Ein Monat ab Zugang der Unterrichtung	Ein Monat ab geplantem Überlassungsbeginn, ab späterer Unwirksamkeit oder ab Überschreiten der Höchstdauer
Form	Schriftlich	Schriftlich, vorher persönlich bei einer Agentur für Arbeit vorzulegen
Adressat	Bisheriger Arbeitgeber oder neuer Inhaber	Verleiher oder Entleiher

Das Besondere an der Festhaltenserklärung ist das Verfahren. Der Leiharbeitnehmer muss sie vor der Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegen. Die Agentur vermerkt dort Datum und Identität. Ein Formular, das der Verleiher vorbereitet und der Leiharbeitnehmer Wochen vorher unterschrieben hat, reicht nicht. Laut Bundesarbeitsministerium soll die Erklärung den Wunsch des Beschäftigten respektieren und zugleich die Umgehung gesetzlicher Vorschriften verhindern.

Einsatzabbruch: Wenn der Kunde den Leiharbeitnehmer zurückschickt

Ein Betriebsübergang beim Entleiher endet oft mit einem Einsatzabbruch, weil der Erwerber die Leiharbeitnehmer nicht übernehmen will. Es geht aber auch ohne Transaktion: Ein Kunde schickt einen Mitarbeiter am Dienstagmorgen nach Hause.

Am Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher ändert das zunächst nichts. Setzt der Verleiher den Leiharbeitnehmer nicht ein, schuldet er trotzdem die Vergütung. Nach § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG lässt sich der Lohnanspruch aus Annahmeverzug (§ 615 Satz 1 BGB) vertraglich weder aufheben noch beschränken. Klauseln wie „Vergütung nur für Einsatzstunden“ helfen hier also nicht.

Interessant wird es beim Hausverbot. Das BAG hat entschieden, dass ein Hausverbot des Kunden kein Betriebsrisiko nach § 615 Satz 3 BGB ist. Kann der Arbeitnehmer deswegen nicht arbeiten, richtet sich sein Anspruch nach § 326 Abs. 2 BGB. Es kommt also darauf an, wer das Hindernis zu verantworten hat. Ohne triftigen Grund darf der Kunde den Mitarbeiter nicht aussperren, ein Fehlverhalten kann aber ein solcher Grund sein.

Was heißt das für die Praxis?

Überlassungsvertrag: Regeln Sie Kündigungsfristen, Austauschrechte und eine Begründungspflicht für den Abbruch.
Gründe dokumentieren: Fehlverhalten oder weggefallener Auftrag? Davon hängen die Vergütung und mögliche arbeitsrechtliche Schritte ab.
Anschlusseinsatz prüfen, bevor Sie an eine Kündigung denken. Nach unserer Erfahrung trägt ein einzelner beendeter Einsatz in aller Regel keine betriebsbedingte Kündigung.
Bei Streik gilt: Der Leiharbeitnehmer muss nach § 11 Abs. 5 AÜG nicht bei einem Entleiher arbeiten, der unmittelbar von einem Arbeitskampf betroffen ist.

No-Show: Der Leiharbeitnehmer erscheint nicht

Montag, 6 Uhr, Schichtbeginn. Der Leiharbeitnehmer ist nicht da. Der Schichtleiter ruft den Disponenten an, und der erreicht niemanden. Was jetzt?

Sofort informieren. Die AGB in der Branche verpflichten beide Seiten üblicherweise, sich unverzüglich gegenseitig zu unterrichten. Für die Ausfallzeit entfallen dann die Pflicht zur Überlassung und die Zahlungspflicht des Kunden.
Dokumentieren. Halten Sie Uhrzeit, Kontaktversuche und Rückmeldungen fest. Der Entleiher sollte schriftlich bestätigen, dass der Mitarbeiter nicht gekommen ist.
Ersatz stellen, wenn der Überlassungsvertrag das vorsieht. Das regelt der Vertrag mit dem Kunden, nicht der Arbeitsvertrag.
Erst aufklären, dann reagieren. Krankheit, Unfall oder ein Missverständnis über den Einsatzort? Erst danach über Abmahnung oder Kündigung entscheiden.
Arbeitsrechtlich reagieren, wenn das Fehlen unentschuldigt war. Für die Fehlzeit gibt es keinen Lohn. Bei wiederholtem Fehlen kommt nach einer Abmahnung eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht, im Einzelfall auch eine außerordentliche.

Ein offenes Wort an Verleiher: Beratungsstellen berichten, dass bei fehlenden Aufträgen gern unentschuldigtes Fehlen behauptet wird, um das Beschäftigungsrisiko abzuwälzen. Vor dem Arbeitsgericht fällt das auf. Wer keinen Einsatz hatte, hat nicht gefehlt. Dann war der Arbeitgeber im Annahmeverzug. Saubere Dokumentation schützt beide Seiten. Wie ein solches Verfahren abläuft, beschreiben wir unter Arbeitsgericht bei Zeitarbeit.

Checkliste vor dem Stichtag

Klären Sie, wo der Übergang stattfindet: beim Verleiher, beim Entleiher oder bei beiden.
Erfassen Sie alle Leiharbeitnehmer im übergehenden Bereich mit Einsatzbeginn und Unterbrechungen.
Berechnen Sie Höchstdauer und Equal-Pay-Fristen vorsichtig, also mit den Zeiten beim Veräußerer.
Schließen Sie die Überlassungsverträge vor dem Stichtag mit dem Erwerber neu ab oder übertragen Sie sie, gekennzeichnet und konkretisiert.
Beim Asset Deal eines Verleihers: Sichern Sie die ANÜ-Erlaubnis des Erwerbers rechtzeitig.
Erstellen Sie das Unterrichtungsschreiben nach § 613a Abs. 5 BGB vollständig und passend für Leiharbeit.
Prüfen Sie Tarifbindung und Folgen für Equal Pay beim Erwerber.
Legen Sie die Abläufe für Einsatzabbruch und No-Show im Vertrag fest.

Unsere Sicht auf Betriebsübergänge mit Leiharbeit

Seit über 20 Jahren begleiten wir Unternehmen, die mit Zeitarbeit arbeiten. Bei Betriebsübergängen sehen wir immer wieder dasselbe: Die Transaktion wird sorgfältig verhandelt, und die Leiharbeit steht im Datenraum unter „Sonstiges“.

Das ist ein Fehler. Gerade bei den Leiharbeitnehmern wird aus einem Formfehler schnell ein ungewolltes Arbeitsverhältnis. Fehlt dem Erwerber die Erlaubnis, ist der Überlassungsvertrag nicht gekennzeichnet oder die Höchstdauer falsch berechnet, können Arbeitsverhältnisse dort entstehen, wo niemand sie geplant hat.

Zur offenen Frage beim EuGH beziehen wir klar Stellung: Rechnen Sie die Einsatzzeiten zusammen. Wer auf einen Neustart der Frist setzt, gewinnt im besten Fall ein paar Monate Einsatz. Im schlimmsten Fall hat er Beschäftigte, die er nicht wollte.

Ole Bödeker

Rechtssicher durch den Betriebsübergang

Für Verleiher und Entleiher prüfen wir die Leiharbeit in einer Transaktion: Wir berechnen die Überlassungsdauer, leiten die Überlassungsverträge über, klären Erlaubnisfragen mit der Bundesagentur für Arbeit und erstellen die Unterrichtung nach § 613a BGB. Sie haben einen persönlichen Ansprechpartner und klare, transparente Gebühren.

Gibt es Streit über einen Einsatzabbruch oder eine Kündigung, vertreten wir Sie vor dem Arbeitsgericht. Einen Überblick über alle Leistungen unserer Kanzlei finden Sie auf unserer Website.

Häufige Fragen

Gehen Leiharbeitnehmer auf den Erwerber über, wenn der Kundenbetrieb verkauft wird?

Nein. Leiharbeitnehmer haben ein Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher, nicht mit dem Entleiher. Deshalb erfasst § 613a BGB sie nicht, wenn der Kundenbetrieb übergeht. Der Erwerber muss mit dem Verleiher einen eigenen Überlassungsvertrag schließen oder den bisherigen übernehmen.

Beginnen die 18 Monate beim Erwerber neu?

Das ist offen, die Frage liegt beim EuGH. Das BAG hält es für möglich, Veräußerer und Erwerber als einen Entleiher zu behandeln, vor allem bei Übergängen im Konzern. Wir empfehlen, die Zeiten bis zur Entscheidung zusammenzurechnen.

Darf der Verleiher nach einem Einsatzabbruch den Lohn kürzen?

Nein, solange der Leiharbeitnehmer arbeitsbereit ist. Den Anspruch aus Annahmeverzug kann nach § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG kein Vertrag ausschließen. Anders ist es, wenn der Arbeitnehmer das Hindernis selbst zu verantworten hat, etwa bei einem berechtigten Hausverbot.

Was muss der Entleiher tun, wenn ein Leiharbeitnehmer nicht erscheint?

Er informiert den Verleiher sofort und dokumentiert das Fehlen. Über Abmahnung oder Kündigung entscheidet der Verleiher als Arbeitgeber. Ob Ersatz kommt, regelt der Überlassungsvertrag.