Equal Pay: Wofür der Entleiher haftet und wofür nicht

Den Equal-Pay-Lohn schuldet allein der Verleiher. Der Entleiher zahlt dem Leiharbeitnehmer also keinen Differenzlohn. Er haftet trotzdem, und das auf drei Wegen. Erstens für falsche oder fehlende Auskünfte über das Vergleichsentgelt. Zweitens als Bürge für die Sozialversicherungsbeiträge, die auf den zu niedrig gezahlten Lohn entfallen. Drittens trifft es ihn mit voller Wucht, wenn die Überlassung unwirksam ist: Dann wird er selbst zum Arbeitgeber. Wer Zeitarbeitskräfte einsetzt und meint, Equal Pay sei “Sache der Agentur”, liegt deshalb nur zur Hälfte richtig.

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Kurz gesagt

Anspruchsgegner ist der Verleiher. Nach § 8 Abs. 1 AÜG muss er gleiches Entgelt gewähren. Einen direkten Equal-Pay-Zahlungsanspruch gegen den Entleiher sieht das Gesetz nicht vor.
Die Auskunft ist Ihre eigene Pflicht. Ist sie falsch oder unvollständig, drohen Schadensersatzansprüche des Leiharbeitnehmers gegen Sie.
Bei den Sozialversicherungsbeiträgen haften Sie mit. Für die Zeit der Überlassung stehen Sie als Entleiher wie ein selbstschuldnerischer Bürge für die Beiträge ein, die der Verleiher hätte abführen müssen. Bemessen werden sie nach dem geschuldeten Lohn, nicht nach dem gezahlten.
Bei unwirksamer Überlassung kippt alles. Fehlt die Erlaubnis oder wird die Höchstüberlassungsdauer überschritten, gilt ein Arbeitsverhältnis mit Ihnen als zustande gekommen.
Der Überlassungsvertrag ist Ihr Schutz. Klare Tätigkeitsbeschreibung, belastbare Angaben zum Vergleichsentgelt und eine Regelung zum Rückgriff verhindern, dass Ihnen fremde Fehler zugerechnet werden.

Wer Equal Pay schuldet und warum der Entleiher trotzdem dazugehört

Der Gesetzestext ist eindeutig. § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG verpflichtet den Verleiher, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung die wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren, die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer gelten. Adressat ist der Verleiher. Punkt.

Nur: Woran wird gemessen? An Ihrem Betrieb. An Ihren Stammkräften, Ihrer Entgeltstruktur, Ihren Zulagen. Der Verleiher kann Equal Pay gar nicht korrekt umsetzen, wenn Sie ihm die Zahlen nicht liefern. Genau hier entsteht die Haftung des Entleihers. Sie kommt nicht aus der Lohnzahlungspflicht, sondern aus Ihrer Rolle als Informationsquelle, als Einsatzbetrieb und, im schlimmsten Fall, als fingierter Arbeitgeber.

Wann der Anspruch überhaupt greift und wie lange ein Tarifvertrag ihn hinausschieben darf, haben wir in unserem Beitrag zur 9-Monats-Regel bei Equal Pay ausführlich aufbereitet. Für die Haftungsfrage genügt hier der Kern.

Tarifliche Abweichung: der Normalfall, nicht die Ausnahme

In der Praxis arbeiten die meisten Verleiher mit einem Branchentarifvertrag. Das ist zulässig. Nach § 8 Abs. 2 AÜG darf ein Tarifvertrag vom Gleichstellungsgrundsatz abweichen, solange er die per Rechtsverordnung festgesetzten Mindeststundenentgelte nicht unterschreitet. Beim Entgelt gilt das grundsätzlich für die ersten neun Monate. Länger nur, wenn spätestens nach 15 Monaten ein tariflich gleichwertiges Entgelt erreicht wird und die stufenweise Heranführung nach höchstens sechs Wochen beginnt.

Das Bundesarbeitsgericht hat dieses Modell im Mai 2023 gehalten. Eine tarifliche Abweichung kann den Gesamtschutz der Leiharbeitnehmer wahren. Als möglichen Ausgleich nannte das Gericht die Fortzahlung des Entgelts in verleihfreien Zeiten (BAG, 5 AZR 143/19). Damit ist die Diskussion um das Tarifmodell vorerst befriedet. Das Haftungsrisiko des Entleihers ist damit aber nicht erledigt, es hat sich nur verschoben: weg von der Grundsatzfrage, hin zu den Fristen.

Die zwei Fallen, die nur der Entleiher sieht

Die Neunmonatsfrist zählt nicht pro Verleiher, sondern pro Entleiher. Vorüberlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher werden vollständig angerechnet, wenn zwischen den Einsätzen höchstens drei Monate liegen. Wechselt ein Mitarbeiter von Agentur A zu Agentur B und bleibt bei Ihnen am selben Band, läuft die Uhr weiter. Agentur B weiß das oft nicht. Sie wissen es.

Die zweite Falle ist die sogenannte Drehtür. Die tarifliche Ausnahme gilt nicht für Leiharbeitnehmer, die in den letzten sechs Monaten aus Ihrem Betrieb oder einem Konzernunternehmen ausgeschieden sind (§ 8 Abs. 3 AÜG). Dann gilt Equal Pay ab dem ersten Tag. Wer einen ehemaligen Mitarbeiter über eine Agentur zurückholt, um Kosten zu sparen, erreicht das Gegenteil.

Die drei Haftungswege im Überblick

Haftungsweg	Rechtsgrundlage	Wer kann Sie in Anspruch nehmen?	Typischer Auslöser
Fehlerhafte Auskunft	§ 13 AÜG i. V. m. § 280 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB	Leiharbeitnehmer	Unvollständige oder falsche Angaben zum Vergleichsentgelt
Beitragshaftung	Bürgenhaftung des Entleihers im Sozialversicherungsrecht (§ 28e Abs. 2 SGB IV)	Einzugsstelle, nach Betriebsprüfung der Rentenversicherung	Verleiher hat zu wenig Lohn gezahlt und damit zu wenig Beiträge abgeführt
Fingiertes Arbeitsverhältnis	§§ 9, 10 AÜG	Leiharbeitnehmer, Sozialversicherungsträger, Finanzamt	Fehlende Erlaubnis, verdeckte Überlassung, Überschreiten der Höchstüberlassungsdauer
Rückgriff des Verleihers	Überlassungsvertrag, § 280 BGB	Verleiher	Einsatz entgegen dem Vertrag auf höherwertiger Tätigkeit

Haftungsweg 1: Die Auskunft über das Vergleichsentgelt

Der Leiharbeitnehmer kann vom Entleiher Auskunft über die wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vergleichbarer Stammarbeitnehmer verlangen. Sinn der Vorschrift: Er soll prüfen können, ob der Gleichbehandlungsgrundsatz eingehalten ist, und die Höhe seines Anspruchs berechnen (BAG, 5 AZR 22/19).

Auf den ersten Blick klingt das harmlos. Ein Formular, ein paar Zahlen. In Wahrheit ist es die Stelle, an der die meisten Entleiher ungewollt ein eigenes Risiko aufbauen. Erteilt der Entleiher die Auskunft unvollständig, fehlerhaft oder gar nicht, stehen dem Leiharbeitnehmer Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 13 AÜG zu.

An dieser Stelle schuldet der Entleiher also doch Geld. Nicht als Lohn, aber als Schaden. Und der Schaden ist häufig genau die Differenz, die beim Verleiher wegen Ihrer falschen Angabe nicht ankam.

Warum ist die Auskunft für den Leiharbeitnehmer so wertvoll? Weil er im Prozess darlegungs- und beweispflichtig für die Höhe seines Anspruchs ist. Er muss vorrangig einen vergleichbaren Stammarbeitnehmer und dessen Arbeitsentgelt benennen. Ohne Ihre Auskunft kann er das kaum. Mit Ihrer Auskunft hat er sein Beweismittel. Wie Sie die Auskunft sauber aufsetzen und welche Bestandteile hineingehören, zeigen wir im Beitrag zur Auskunftspflicht des Entleihers.

Ein Detail, das kaum jemand auf dem Schirm hat

Sie übernehmen einen Leiharbeitnehmer in die Stammbelegschaft, gleiche Tätigkeit, gleiches Niveau wie vorher beim Verleiher. Klingt nach Win-win. Nur: Dieser Mitarbeiter kann ab sofort selbst vergleichbarer Stammarbeitnehmer sein. Maßgeblich ist dann das Arbeitsentgelt, das Sie ihm gewähren (BAG, 5 AZR 131/19).

Das wirkt in beide Richtungen. Zahlen Sie ihm weiterhin wenig, drückt das das Vergleichsentgelt. Zahlen Sie ihm aber spürbar mehr als vorher, haben Sie gerade die Benchmark für alle Leiharbeitnehmer an diesem Arbeitsplatz gesetzt. Übernahmeentscheidungen gehören deshalb mit der Equal-Pay-Kalkulation abgestimmt, nicht nur mit der Personalplanung.

Was zum Vergleichsentgelt gehört

Nicht nur der Grundlohn. In die Auskunft gehören die Bestandteile, die ein vergleichbarer Stammarbeitnehmer tatsächlich erhält, etwa:

Grundvergütung nach Entgeltgruppe oder Arbeitsvertrag
Zulagen und Zuschläge (Schicht, Nacht, Erschwernis)
Jahressonderzahlungen wie Weihnachts- oder Urlaubsgeld
Leistungsbezogene Entgeltbestandteile, sofern sie an die Tätigkeit anknüpfen
Sachbezüge mit Entgeltcharakter

Gibt es mehrere Vergleichspersonen mit unterschiedlicher Vergütung, wird es schwierig. Unsere Position dazu, Median statt Mittelwert, haben wir unter Vergleichsentgelt ermitteln begründet. Die Rechenschritte im Einzelnen finden Sie bei der Equal-Pay-Berechnung.

Haftungsweg 2: Sozialversicherungsbeiträge auf den Differenzlohn

Das ist der Haftungsweg mit dem größten Volumen, und der, den Einkäufer von Zeitarbeit am häufigsten übersehen.

Im Sozialversicherungsrecht gilt das Entstehungsprinzip. Beiträge richten sich nach dem Lohn, den der Arbeitnehmer beanspruchen kann, nicht nach dem, der tatsächlich überwiesen wurde. Hat der Verleiher Equal Pay unterschritten, schuldet er also nicht nur den Differenzlohn, sondern auch die Beiträge darauf. Und zwar unabhängig davon, ob der Leiharbeitnehmer seinen Lohnanspruch je geltend macht oder ob dieser wegen einer Ausschlussfrist längst verfallen ist.

Für diese Beiträge haftet der Entleiher nach § 28e Abs. 2 SGB IV für die Zeit der Überlassung wie ein selbstschuldnerischer Bürge. Er kann die Zahlung zwar verweigern, solange die Einzugsstelle den Verleiher nicht gemahnt hat und die Mahnfrist nicht abgelaufen ist. Mehr als ein Aufschub ist das aber nicht. Ist der Verleiher insolvent, und genau dann wird die Bürgenhaftung praktisch relevant, landet die Rechnung bei Ihnen.

Ein Rechenbeispiel, bewusst vereinfacht: Ein Leiharbeitnehmer ist zwölf Monate bei Ihnen. Ab dem zehnten Monat greift Equal Pay, der Verleiher zahlt aber weiter Tariflohn. Differenz 600 Euro brutto im Monat. Über drei Monate sind das 1.800 Euro Lohn, auf die Gesamtsozialversicherungsbeiträge anfallen. Bei einem Mitarbeiter ist das überschaubar. Bei 40 Leiharbeitnehmern in der Fertigung, die alle über Vorüberlassungen bei zwei Agenturen gekommen sind, sieht die Lage nach einer Betriebsprüfung anders aus.

Strafrecht: wo die Grenze verläuft

Werden Sozialversicherungsbeiträge nicht vollständig abgeführt, kann zudem § 266a Abs. 1 StGB greifen. Täter ist der Arbeitgeber. Bei einer wirksamen Überlassung ist das der Verleiher. Bei einer unwirksamen Überlassung kann es der Entleiher sein, und damit sind wir beim dritten Weg.

Haftungsweg 3: Unwirksame Überlassung und fingiertes Arbeitsverhältnis

Hier hört die Unterscheidung zwischen Verleiher und Entleiher auf. Ist der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 AÜG unwirksam, gilt nach § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen. Typische Gründe:

Der Verleiher hat keine gültige Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.
Die Überlassung war nicht offen als solche bezeichnet, etwa ein Werkvertrag, der in Wahrheit Personalgestellung ist.
Die Höchstüberlassungsdauer wurde überschritten.

Dann sind Sie Arbeitgeber. Mit allem, was dazugehört: Lohn nach Ihrer eigenen Vergütungsstruktur (also faktisch Equal Pay), Beiträge, Lohnsteuer. Zahlt der Verleiher trotz Unwirksamkeit weiter, gilt er für bestimmte Zahlungspflichten, insbesondere die Abführung der Lohnbestandteile an Dritte, nach § 10 Abs. 3 AÜG neben dem Entleiher als Arbeitgeber, beide haften insoweit als Gesamtschuldner. Für Sie bedeutet das keine Entlastung, nur einen zweiten Schuldner neben sich.

Unsere Meinung, ganz offen: Das ist der Haftungsweg, der Unternehmen wirklich wehtut. Nicht weil er häufig wäre, sondern weil er sich mit ein wenig Sorgfalt fast immer vermeiden lässt. Lassen Sie sich die Erlaubnis zeigen, prüfen Sie die Befristung, führen Sie eine eigene Einsatzdauerliste pro Kopf.

Wann der Verleiher bei Ihnen Rückgriff nehmen kann

Auch im Verhältnis zum Verleiher kann der Entleiher haften. Für das Vergleichsentgelt ist die Tätigkeit maßgeblich, die dem Leiharbeitnehmer tatsächlich zugewiesen ist, ausdrücklich oder stillschweigend durch Billigung oder Duldung (BAG, 5 AZR 53/16).

Ein Szenario, das wir regelmäßig sehen: Bestellt ist ein Helfer in der Lagerlogistik. Nach drei Wochen fährt er Stapler, nach zwei Monaten koordiniert er die Spätschicht. Niemand hat es angeordnet, alle haben es zugelassen. Das Vergleichsentgelt richtet sich jetzt nach dem Schichtkoordinator, nicht nach dem Helfer. Weist der Entleiher den Leiharbeitnehmer schuldhaft entgegen dem Überlassungsvertrag einer höherwertigen Tätigkeit zu, kann der Verleiher unter Umständen Schadensersatz vom Entleiher verlangen.

Heißt konkret: Die Tätigkeitsbeschreibung im Überlassungsvertrag ist kein Formblatt. Sie ist die Grundlage der Equal-Pay-Berechnung, und jede Abweichung im Betrieb gehört dem Verleiher gemeldet.

Fristen: Wie lange das Risiko offen bleibt

Für Equal-Pay-Ansprüche des Leiharbeitnehmers gegen den Verleiher gilt die regelmäßige dreijährige Verjährung nach § 195 BGB. Arbeitsvertraglich vereinbarte Ausschlussfristen können den Anspruch erfassen (BAG, 5 AZR 22/19). Maßgeblich sind dabei die Ausschlussfristen aus dem Vertrag des Verleihers. Ausschlussfristen aus Ihrem Betrieb zählen nicht zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen, die der Leiharbeitnehmer übernimmt. Auch eine weit gefasste Ausgleichsklausel in einem gerichtlichen Vergleich kann den Equal-Pay-Anspruch erlöschen lassen.

Für Sie als Entleiher ist das nur ein schwacher Trost. Denn die Sozialversicherungsbeiträge folgen eigenen Regeln: Sie verjähren nach § 25 SGB IV regulär in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres ihrer Fälligkeit, bei vorsätzlicher Vorenthaltung in 30 Jahren. Ein Lohnanspruch, der für den Leiharbeitnehmer längst verfallen ist, kann also bei der Betriebsprüfung noch Beiträge auslösen. Für die Bürgenhaftung des Entleihers zählt genau das.

Bußgelder

Ein Verstoß gegen § 8 Abs. 1 und 2 AÜG ist eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße von bis zu 500.000 Euro geahndet werden kann. Adressat dieser Norm ist der Verleiher. Für den Entleiher sieht das AÜG eigene Tatbestände vor, etwa wenn er Leiharbeitnehmer von einem Verleiher ohne Erlaubnis tätig werden lässt. Hinzu kommt der Schaden außerhalb des Bußgeldbescheids: Eine Prüfung durch Zoll oder Rentenversicherung bindet über Wochen Personal und Geschäftsführung.

So begrenzen Sie die Entleiherhaftung in der Praxis

Erlaubnis prüfen, nicht nur abheften. Lassen Sie sich die Erlaubnis vor Einsatzbeginn vorlegen und notieren Sie Befristung und Auflagen.
Einsatzdauer pro Person führen. Einschließlich der Zeiten über andere Verleiher. Die Drei-Monats-Unterbrechung und die Sechs-Monats-Drehtür kennen nur Sie zuverlässig.
Vergleichsentgelt schriftlich und vollständig liefern. Mit allen Bestandteilen, nachvollziehbar dokumentiert, mit Stand und Ansprechpartner.
Tätigkeitsänderungen melden. Wer mehr macht als bestellt, verändert das Vergleichsentgelt. Der Verleiher muss es wissen.
Übernahmen mitdenken. Ein übernommener Leiharbeitnehmer kann zur Vergleichsperson werden.
Rückgriff vertraglich regeln. Im Überlassungsvertrag gehören Freistellungs- und Informationspflichten in beide Richtungen, etwa für den Fall, dass der Verleiher Beiträge nicht abführt. Was ein belastbarer Vertrag enthält, beschreiben wir unter Zeitarbeitsvertrag korrekt gestalten.
Tarifbindung des Verleihers klären. Welcher Tarifvertrag gilt, wie ist er in Bezug genommen, wann endet die Abweichung? Warum das keine Formalie ist, lesen Sie unter warum Tarifverträge relevant sind.

Unsere Sicht als Kanzlei für Zeitarbeitsrecht

Wir beraten seit über 20 Jahren im Zeitarbeits- und Arbeitnehmerüberlassungsrecht, auf Verleiher- wie auf Entleiherseite. Unsere Erfahrung ist ziemlich eindeutig: Die Haftung des Entleihers bei Equal Pay entsteht selten durch böse Absicht. Sie entsteht durch Arbeitsteilung. Der Einkauf verhandelt den Stundensatz, die Personalabteilung füllt das Auskunftsformular aus, der Schichtleiter setzt den Leiharbeitnehmer dort ein, wo es gerade brennt. Niemand hat das Ganze im Blick.

Und ganz ehrlich: Das Argument “Wir zahlen den Verleiher doch, der muss sich darum kümmern” hören wir oft. Es stimmt beim Lohn. Bei der Auskunft, bei den Beiträgen und bei der Wirksamkeit der Überlassung stimmt es nicht. Wer zu sehr auf einen besonders günstigen Stundensatz drückt, sollte sich fragen, wie der Verleiher damit Equal Pay ab dem zehnten Monat finanzieren will, und wer am Ende für die Beiträge einsteht, wenn er es nicht tut.

Unser Rat: Benennen Sie intern eine Person, die für Zeitarbeit verantwortlich ist. Eine. Mit Überblick über Verträge, Einsatzdauern und Auskünfte. Das ist günstiger als jede Nachzahlung.

— Ole Bödeker

Rechtssicher mit Leiharbeitnehmern arbeiten

Sie setzen Zeitarbeitskräfte ein und wollen wissen, wo Ihr Haftungsrisiko konkret liegt? Wir prüfen Ihre Überlassungsverträge, Ihre Auskunftspraxis nach § 13 AÜG und Ihre Einsatzdauern und sagen Ihnen klar, wo nachgebessert werden muss. Kommt es zur Prüfung durch die Bundesagentur für Arbeit oder zum Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht, vertreten wir Sie, mit persönlichem Ansprechpartner und transparenten Gebühren.

Einen Überblick über unsere Leistungen rund um Equal Pay, Tarifverträge und AÜG-Compliance finden Sie auf unserer Seite zur Beratung im Arbeitnehmerüberlassungsrecht.

Häufige Fragen zur Entleiherhaftung bei Equal Pay

Kann der Leiharbeitnehmer seinen Equal-Pay-Lohn direkt vom Entleiher verlangen?

Nein, nicht als Lohn. Der Equal-Pay-Anspruch nach § 8 AÜG richtet sich gegen den Verleiher. Gegen den Entleiher kommt ein Schadensersatzanspruch in Betracht, wenn dieser die Auskunft nach § 13 AÜG falsch oder unvollständig erteilt hat. Anders liegt es bei einer unwirksamen Überlassung: Dann ist der Entleiher selbst Arbeitgeber.

Haftet der Entleiher, wenn der Verleiher insolvent ist?

Für den Differenzlohn nicht. Für die Sozialversicherungsbeiträge aus der Zeit der Überlassung aber schon, als selbstschuldnerischer Bürge nach § 28e Abs. 2 SGB IV. Gerade in der Insolvenz des Verleihers wird diese Haftung praktisch relevant.

Gilt die Neunmonatsfrist neu, wenn wir die Agentur wechseln?

Nein. Vorüberlassungen durch einen anderen Verleiher an denselben Entleiher werden vollständig angerechnet, wenn zwischen den Einsätzen nicht mehr als drei Monate liegen. Ein Agenturwechsel setzt die Frist also nicht zurück.

Gelten unsere betrieblichen Ausschlussfristen auch für Leiharbeitnehmer?

Nein. Ausschlussfristen aus dem Betrieb des Entleihers gehören nicht zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen, die beim Equal Pay übernommen werden. Maßgeblich sind die Ausschlussfristen aus dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher, im Übrigen die dreijährige Verjährung.